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2019-02-12 16:53
数据时代的产权“再造”

本文来自微信公众号:经济观察报观察家(ID:eeoobserver),作者:朱悦(圣路易斯华盛顿大学法律博士J.D.候选人)。


普通人从公地抱走一只鹅


法律给他们降下桎梏


大恶棍笑纳这整片公地


法律对他们熟视无睹


法律要求我们清偿罪愆


如果我们偷拿他人之物


绅士淑女偷盗我们所有人


法律却对此不置一顾


——圈地运动时期的英国民谣


数字时代,少有人反对保护隐私。不过,以下两点难题,始终困扰着致力于这一领域的人:首先,隐私受侵害造成的损失不易度量。偷窥带来不悦和痛楚、骚扰,致人不安且烦躁。然而,这些损害大多集中在精神层面,看不见摸不着,幅度大小也与受害者自己的特征有关。实践中不是没有度量类似损害的办法,但考虑到隐私这一概念涵盖的广泛,确定“那些隐私应予保护,保护程度是高是低”,是件非常棘手的事。


其次,诸多领域技术进步的程度之深、速度之快,已远远超出了普通人的理解能力。这些技术的进步,又进一步为隐私带来了常人难以想象的风险。比如,在特定环境下,通过读取陀螺仪的震动数据,不怀好意者甚至可以将手机变成“窃听器”。此外,借助日新月异的统计技术,持有数据者可以在初看“八竿子打不着”的数据间建立关联:例如,通过用户的浏览历史,数据科学家可以较高的准确率推断他/她的收入、教育、性向,甚至智商。


二者结合,导致设计行之有效的、保护隐私的制度变得空前困难。如果一项权利连界线在何都不甚清晰,阻遏或驱赶侵犯权利者将因此变得尤为棘手。如果侵犯权利者总有别出心裁的角度,试图保护权利者将因此疲于奔命。已有的保护方案很多,但效果时常不尽如人意。以隐私协议为例,无论是缩短长度、简化表述还是做成弹窗,真正阅读并了解内容的用户寥寥无几。连美国最高法院前任首席大法官肯尼迪,都不愿费时间读遇到的隐私协议。


以上问题真的无解吗?在剑桥大学出版社出版的《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》中,于隐私领域享有国际声誉的Joshua Fairfield教授提出了一种“迂回”思路:通过变革现有的知识产权制度,强化个体对数字类型财产的控制;如果个体可以充分控制数字财产,个体将拥有更多的力量以对抗外界对隐私的侵犯;否则,个体将不复享有充分的自由与尊严。


Fairfield教授提出了一套完整的框架。首先,基于诸多生动的实例,他揭示了以下问题:对于“买”来的财产,我们的控制力没有我们想象的那么强,错综复杂的法律关系背后,隐私时刻都有被侵犯的风险;其次,为解决这一点,用户的以下权利应该得到保障:修改权、转售权、运行权与禁止权。Fairfield教授同时给出了相应的理论基础与配套措施,并展望了相应的前景。


你以为属于你的财产,真的就属于你吗


“这是我的,那是你的”,诸如此类的财产观念,起源已久远得不可考证。在绝大部分社会中,财产权都是法律着重保护的对象。以近代以前英国的普通法为例:根据行动的环境、方式、对象等不同,法律中有接近两位数的、惩罚扒窃或抢劫等侵犯产权的罪名,均可判处死刑。相比之下,尽管隐私的观念同样源远流长,但直到近代前,这一权利本身都鲜有法律的承认及保护。与前者相关的理论及实务经验,也较后者完备得多。


数字时代兴起之前,围绕产权的纠纷亦十分纷繁,仅土地产权争端一项,就有数以百计的著作。然而,在大部分情况下,财产权的边界相对比较明晰:如果你拥有一栋住宅,在法律规定的少数情况以外,你可以自由地支配这片温馨的空间。如果你不想让别人进来打扰,别人就不能进来,你想把这个房间漆成红色蓝色粉色灰色,悉听尊便。最后,如果你想把这个房子卖掉,当然没问题,没有人会质疑这些权利。


隐私权的保护也颇为依赖产权。以普通法为例,对于难以测度的精神损害,法官的态度非常审慎,有时甚至带有几分敌意。在20世纪初隐私权这一概念正式进入法律以前,对隐私的保护通常依赖于对实体财产的保护。比如,如果他人频繁偷窥私人生活,受害者可以“侵犯土地”或“滋扰”的名义起诉偷窥者。对书信或其他通讯手段中的隐私的保护,其法理基础亦部分来源于对书信和文件所拥有的财产权。


然而,在数字财产盛行的年代,产权的边界开始变得模糊。这一变化有一非常合理的起点:电子书、歌曲、游戏这类成果,最初的创造者或开发者常需要付出诸多心血。最新版本的《荒野大镖客》游戏开发成本已高达7.5亿美元,然而复制承载着创意的“实体”却非常容易从私刻光盘或下载“破解版”等渠道获取,成本几乎是零。既然可以获得盗版,个体付费的激励自然没有那么强了。


因此,如果不对创造者给予足够的保护,让他们能够从自己的创意中获取收益,大部分创造者或许都将因此失去继续创新的收益。为了保证创新的引擎持续“轰鸣”,旨在保护相应收益的知识产权制度应运而生。许多数字财产都处于这一制度的笼罩之下。相比传统的实体财产,出售数字财产的商家对财产的后续利用保有更多的控制。比如,为了限制盗版,个体复制产品的权利受到严格限制,购买者绕过商家设定的加密措施可能违法,等等。


与商家逐渐增强的控制相伴的,是个体控制的消减。以电子书为例:通常而言,商家形似“促销”“立即购买”的表述,常让我们有自己“买”下了电子书的错觉,当亚马逊未经告知删除用户“书橱”中的电子书时,用户方惊觉“财产”的涵义似乎发生了“漂移”。《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》中列举了诸多这方面的例子:无论是将数码产品拿去维修,还是建立转售电子版的平台,又或者是在游戏中表现不礼貌,都有可能被商家以“维护知识产权”的名义起诉。


这样的状况对个体相当不利。相比传统的“朴素”、直观、易于理解的产权观念,知识产权的“密林”是如此繁复,以至于极富经验的法律工作者也未必能自如应对。这种情况下,普通用户很难意识到:对他们付出真金白银“买”来的“财产”,商家仍具有相当程度的控制,甚至,他们所买入的很多产品,实际可能在帮助商家更好地“窥视”、“剖析”甚至“剥削”自己。产权的本意是保障所有者的权利,控制的失落则充分让这一点打了折扣。比如,部分应用收集与其用途“八竿子打不着”的数据:手电筒照亮黑暗,恐怕并不需要借助通讯录或地理位置;操作系统中可能存在各式类型的计数器,任尔千方百计提防也无法全部绕过。用户的行为数据,可能转眼就被用来“优化定价”,让用户掏更多的钱。监管在进步,对策亦如此。比如,商家可能声称以上行为与系统中部分基础功能紧密关联,无法移除,所谓“紧密关联”,不少也是有意设计的结果。


如此安排也为隐私保护留下了难以彻底弥补的后门。个体可以为设备设置复杂密码,以求免于窥探。然而,出于收集数据、精准营销或升级版本等目的,厂商通常保有解密相应内容的能力。个体常常缺乏必要的技能以探测或修补如此后门,即使有能力修补,这样做也很可能触犯法律。书中列举了一个时兴的例子:联邦调查局要求某大型企业在提供更新时“提供方便”,使执法人员得以绕过嫌疑人设置的密码,读取其中信息。


“万物互联”的兴起,进一步放大了以上问题:自己“所有的”书籍可能随时被抹除、自己“所有的”系统软件可能随时被锁定、自己“所有的”车辆可能随时被遥控。书中援引的如下报道令人印象深刻:某成人用品企业在自己生产的娱乐用具中植入传感器,收集有关使用习惯的数据,企业再将获取的这部分数据用于营销。Fairfield教授辛辣地讽之为“数字时代的初夜权”。其他联网的设备,亦存在类似的隐忧。


以上变化的意义相当深远。固然,这样做的厂商确实有“保护自身权益”的正当理由,初始目的也未必是置用户于不利。然而,随着企业控制的逐渐增强,以及数字财产在生活中地位比重的急剧提升,以上变化加总的效果,便是个体用户与商家间的实力对比日益失衡。如果再考虑到许多与数字财产相关的行业市场高度集中,这一问题将更加严重:如果个体的财产随时可能因少数企业的意愿而失去,互联网的平等理想,似已近于泡沫;如果此类财产构成了个体财富的绝大多数,个体的尊严和自由,也将因此脱离自己的掌控。


“再造”产权


前述问题应如何解决?作者Fairfield教授的立场甚为鲜明:举起产权的大旗,增强用户于数字财产的控制。作者在书中以相当的篇幅,探讨了传统意义上的产权与日益繁复的知识产权间的相通之处,此处的结论也可分两点简明阐述:首先,两类产权在根本原理上并无显著差别。传统意义上的产权的描述对象固然是实体,但产权的本质仍然是信息;其次,增强用户的控制未必不利于持有知识产权的商家。二者利益彼此间的重合程度,比我们想象的要更多一些。


与知识产权不同,传统观念中的产权多针对“实实在在”的财产:看得见,且摸得着。然而,作者敏锐地指出:两种产权制度所针对的对象存在差异,并不代表两类产权本身存在本质上的差别。实际上,无论是针对知识的产权,还是针对实在之物的产权,其实质都是信息。谁拥有这件物品或这份知识?谁可以排斥其他人使用这个物品,或拒绝其他人分享这份知识带来的收益?将这些信息以完整、清晰、便于流转的方式展示,是两类产权的共有之义。


将传统产权观念所赋予人们的权利推广到数字财产,似乎是上述前提的自然推论:既然二者本质相同,都旨在记录个体所享有的权利的信息,起码从理论层面看,传统产权中最为重要的那些部分,应当能够以类似的方式应用于数字产权制度的设计当中。前面已经提到:当前的数字产权制度已然太纷繁、太不接地气,超出了常人的理解能力,进而导致普通人逐渐对自己的生活失去控制。扭转这一趋势,需要我们以更加令人熟悉、更有延续性的方式设计、展示并说明数字产权制度——或者说,让数字产权与传统产权相对接。


具体而言,从用户的角度,作者提出了以下四类最为突出、最值得受到保护的数字产权:修改权、转售权、运行权与禁止权。以修改权为例,目前,数字财产的销售者常常以“使用协议”等方式限制用户以便利于自己的方式修改售出的软件或设备,甚至限制用户从第三方处寻求维修服务。另一限制修改权的实例,是强制用户安装企业针对已经售出的软件或设备作出的更新。传统的针对实体物品的产权,并没有为这些限制提供根基。


作者在《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》中倡议:用户不应受以上限制。仍以房子为例(作者似乎特别喜欢“家”这个例子),卖家不可能限制新的屋主按自己的意愿装修房子,也无法限制新的房主找自己喜欢的管道工来排除故障。卖家也不能拿着自己喜欢的图纸,跑到家里要求新房主按这份图纸改进装潢。然而,这些看似“天经地义”的权利,却失落在了数字财产的洪流中。这种“名不副实”应予纠正,数字产权的的买家应有调整产品的权利,也应有自行选择售后服务的权利。


值得注意的是,作者也承认此处的倡议在部分场景中显得不合情理,甚至可能“弄巧成拙”。比如,企业要求用户安装更新,常常是出于兼容性和安全的考虑。让不完全了解相关更新的重要意义的用户来做决定,反而可能导致更加严重的安全问题。此外,限制用户修改软件代码也有许多正当的理由:保护商业秘密、保障安全,等等。让“小白”拥有太多自主空间,反而可能为心怀不轨的网络犯罪分子大开后门。Fairfield教授意识到了这些可能性,但并没有给出很细致的、能够调节其间矛盾的方案。


以上概括对其他三类权利也成立。按传统的产权观念,既然自己已经买下了一本“书”或一栋房子,那自己自然有权利将它卖给其他人。然而,对诸如音乐等数字财产,这一点常常不成立。数字财产的销售者还会诉讼企图提供此类转售服务的平台。《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》倡议用户应当有权转售。同理,传统的产权观念既不会要求买家在使用或运行产品前阅读并同意几十页的产品协议,也不会以多种令人完全意想不到的方式刺探个人数据——比如,通过多次读取电量数据,以识别一部特定的手机,并针对性地推送广告。


和修改的权利一样,用户应当有权转售自己的数字产品,应当有权在同意协议之前使用或运行——起码是试用或运行其中的部分功能——自己买来的数字产品,也应当有权利排除特定的刺探行为。和前面对修改权的讨论一样:尽管作者承认以上赋权可能同时危及许多其他非常重要的利益,对调和这些利益潜在的彼此冲突的讨论却总有“过于简短”之嫌。


不过,瑕远不掩瑜。在给出特定的制度方案的同时,原书也解决了两个非常重要的相关问题。首先,相比于将个人隐私归为财产的保护方案,修订数字产权的方式能更好地达到保护个体隐私的目的。实际上,如果将个人隐私归为财产,个体对自身隐私的控制反而可能因此削弱。一旦隐私的产权流转,想要再把产权买回来就很难了。相比之下,通过赋予修改权或禁止权的方式加强个体对数字财产及个人隐私的控制,这一方案在强化保护的同时,也避免了以上失控的出现。这一点和Determann等资深从业者的看法也是一致的。


其次,《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》详细讨论了实施以上制度的方案及愿景,其中的核心是区块链。尽管相关技术仍在起步阶段,相关的争议仍非常多,在“记账”方面,相比已有的办法,区块链技术拥有无与伦比的优势。既然,无论传统产权还是数字产权,其本质都可看作信息。那么,结合区块链技术与数字产品的流转,以较为可靠的方式实时记录个体于特定数字产品所拥有的权利,也将成为确权的有力保障。完整、清晰、易于流转,区块链有达到这些要求的可能。


结语


数字时代,生活显得更加方便,然而我们也在逐渐对自己的生活失去掌控。无处不在的互联网和即将到来的“万物互联”,可能吞噬个人生活的最后一片“自留地”。无论如何,我们都应当为可能到来的最坏的情况做好准备,如果不采取行动,我们每个人或许都将沦为少数数字寡头的奴隶。《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》的前半部分以有理有据而又不失通俗的方式提醒每一读者,以上不是幻想,以上正在发生。仅仅这一部分的内容,就足以成为推荐这本书的理由。


《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》同样提出了一套完整的、保障个体自主与隐私的制度设计方案,并解决了其中一些最为重要的问题。关于这套方案,后来者或许可从以下两方面展开讨论:其一,我们仍然需要更多的实施细节。其中批评的许多大企业的“作派”,客观上其实有利于用户,或者是长期商业实践中摸索的的较优的权衡。当卖方拥有较买方而言多得多的相关专业知识时,将部分控制保留予受到严格监管的卖方,也是可行解之一。我们甚至完全可以理解,许多用户可能会出于方便的目的,主动放弃部分作者所主张的数字产权。其二,即使之后的发展证明作者的方案太过理想或过分超前,如此努力也已弥足珍贵。大企业和用户不对等,后者的权益仍有待争取。此时,为用户提出一套完整的、值得追求的权利的理论框架,本身已有利于平衡双方的地位。法其上而得其中,亦是寻回平衡的思路之一。


最后一个问题,是用户这一群体在作者的愿景中应当担负的作用。《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》几乎没有提及这一点,然而,我们可以想象:如果新一代用户对数字技术的熟稔程度与语文、数学等基础科目相仿,与修改权等权利相伴的争议自然不会有现在这么大——对数字财产背后的技术原理的理解,将是用户熟稔行使相应数字产权的前提之一。从这个意义上说,《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》指出了一个可能达到的终点,和一条通向终点的路径,不过,路终究是要由人来走通的。


(注:《一无所有:财产、隐私与数据时代的奴役》英文原名为:Owned:Property,Privacy,andtheNewDigitalSerfdom)


本文来自微信公众号:经济观察报观察家(ID:eeoobserver),作者:朱悦(圣路易斯华盛顿大学法律博士J.D.候选人)。


*文章为作者独立观点,不代表虎嗅网立场

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