2024年，谷歌因为和苹果三星等渠道签排他协议被美国法院判定违法垄断。近日，美国法院再次召开听证会以确定谷歌在被判垄断后应受何种处罚，谷歌CEO皮查伊也将出庭接受法院质询。美国司法部要求严厉处罚谷歌，剥离Chrome浏览器，并向竞争对手开放搜索数据，而谷歌则建议温和处理，同意不再签署排他协议并同意接受定期反垄断审计，今天就和大家聊聊，双方立场不同的核心问题是什么？笔者认为，处罚措施是不是严厉，绝不仅仅是经济损失的问题，更关键的是有没有对谷歌搜索引擎的网络效应产生实质性影响，如果处罚造成网络效应被削弱，则谷歌可能丧失产业主导权，这才是最可怕的。一、网络效应是搜索引擎的产业进入壁垒所谓的网络效应，就是产品或服务的价值取决于用户数量，用户越多，产品就越有吸引力的效应。美国互联网巨头中，亚马逊的电子商务、谷歌的搜索引擎和Meta的社交网络都高度依赖网络效应。网络效应实际上是搜索引擎的产业进入壁垒。搜索引擎根据算法给结果排序，而用户对搜索结果点击则是对算法好坏的反馈，搜索引擎服务商可以根据用户的反馈优化搜索算法。所以用户多的搜索引擎的算法有两个优势，一是热门关键词的反馈更好，二是非常用的长尾关键词的反馈更好。搜索引擎的用户越多，服务商能获得的数据就越多，对用户的理解就越好，提高的搜索结果质量就越高，而且搜索引擎是双边市场，一边是免费的搜索，一边是向品牌收费的广告，用户数众多的大搜索引擎对新进入者的优势也是双边的，除了搜索质量更好，用户对广告的反馈使其向品牌商提供的广告质量也更高。这种优势造成的搜索引擎自我强化还有马太效应，数据的积累还可以对搜索数据的分析推出更多新的其他服务，并进一步吸纳更多数据，是非常强大的良性循环。依靠着网络效应和马太效应，谷歌不断以搜索引擎为依托推出极具市场竞争力的产品，目前超20亿用户产品就有7款——安卓操作系统、Chrome浏览器、Gmail、谷歌地图、谷歌应用商店、搜索引擎和YouTube。这种网络效应形成后，对竞争对手来说先发优势就很难破解。这个壁垒还在于，要进入搜索引擎产业的公司可以斥巨资雇佣优秀的技术人员，但无法获得海量用户对搜索引擎质量的反馈结果，而这种结果对于提高搜索引擎服务的质量至关重要。所以有了海量用户形成的网络效应，先发的搜索引擎可以一直稳稳地把其他竞争者甩在身后，哪怕竞争者是必应，由微软这样技术优秀的公司开发。二、司法部建议惩罚措施对谷歌网络效应的影响下面我们就从网络效应的角度分析一下司法部建议对谷歌垄断违法惩罚措施的核心内容：1. 禁止排他性协议美国司法部要求明确禁止谷歌通过合同排除竞争对手：强制终止谷歌与设备制造商、运营商签订的强制预装协议，并在三年内禁止通过优惠条件强制预装谷歌自家的软件。要求设备预装选择界面，允许用户自主选择默认搜索引擎。上述措施会减小用户，尤其是移动端用户的搜索引擎转换成本，削弱网络效应，使谷歌的竞争对手能和谷歌在同一起跑线竞争。因为之前谷歌和苹果、三星这样的手机电脑厂商，Mozilla这样的浏览器服务商签订的默认搜索引擎协议使用户从启用设备开始就默认使用谷歌的搜索引擎服务，此时用户如果要转向谷歌的竞争对手，比如微软的必应，转换成本会很高，所以法院把谷歌的这种限制竞争措施认定为市场封锁的违法垄断。2. 剥离核心产品美国司法部要求谷歌剥离Chrome浏览器和Android系统，但最新的处罚建议只说了剥离Chrome浏览器，未提及Android剥离，暗示此条款可能松动，仅禁止捆绑销售。虽然谷歌负责Chrome的高管出庭称该浏览器与谷歌其他服务深度整合，无法剥离，但美国司法部聘请的专家却认定剥离技术上可行。另外据报道，OpenAI公司和Perplexity公司高管均出庭作证称，如果法院强制谷歌出售Chrome网络浏览器，他们都有兴趣收购该浏览器。OpenAI高管表示，OpenAI未能成功在美国任何移动设备上预装ChatGPT，包括搭载谷歌安卓操作系统的设备，而Perplexity高管则称尽管Perplexity和摩托罗拉手机都有意向，但谷歌却利用自己的优势市场地位禁止Perplexity成为摩托罗拉手机的默认搜索选项。人工智能是比搜索引擎更高维度的科技产品，无论是OpenAI还是Perplexity，如果其能收购Chrome这样用户渗透率非常高的浏览器，将获得人工智能搜索业务起飞至关重要的用户入口。而此消彼长之下，对谷歌服务的网络效应会造成非常沉重的打击。3. 数据开放与透明度美国司法部还建议强制谷歌共享搜索索引、广告数据及用户行为数据，消除信息壁垒，并在广告领域要求公开计费规则、提升广告位切换成本透明度。谷歌对数据的控制意味着竞争对手无法像谷歌那样，从用户过往的搜索中学习，导致竞争对手的搜索结果不如谷歌精准（尤其是用户较少搜索的长尾关键词），而服务质量无法提高会导致用户不愿意使用竞争对手的服务。而数据一旦被共享，则谷歌稳固的核心优势将遭到动摇。这条对谷歌打击会很大，但The Information报道称，案件主审法官梅塔已表示支持这一想法。梅塔指出，他最初裁定谷歌在搜索中收集的数据构成了谷歌和渠道签的默认搜索引擎协议的成果（笔者注：可能指谷歌能取得这些数据，很大程度是因为渠道预装了谷歌的服务），谷歌应该同意救济措施应该涵盖这些成果。谷歌的代理律师则表示，没有证据表明如果没有默认搜索引擎协议，竞争对手会获得哪些数据，原告需要证明这一点才能要求披露数据。而OpenAI高管则作证称，开放谷歌的搜索数据将使我们能够更快地打造出更好的产品，因为这样可以提高实时信息的质量。笔者写本文时，因为怕谷歌屏蔽自己涉嫌垄断的新闻，也曾尝试用另一个美国搜索引擎duckduckgo来搜索（duckduckgo的搜索数据库是微软的），发现结果质量比谷歌差多了。但如果谷歌开放了搜索数据，估计竞争对手的服务质量会得到非常大的提升。4. 合规监督机制美国司法部建议设立合规官员、技术委员会，并允许第三方投诉仲裁。三、谷歌建议的惩罚措施谷歌向法院提供的书面处罚建议的核心主张就两点：1. 停止排他协议谷歌不得与移动设备制造商或无线运营商、浏览器开发者和苹果公司签订协议限制市场竞争，具体包括：不得强制预装谷歌搜索应用、Chrome浏览器应用、谷歌助手应用或Gemini助手应用等谷歌服务。不得限制第三方通用搜索服务、浏览器或生成式AI辅助服务。不得将谷歌搜索设为默认搜索引擎。这些禁止性措施本质是让出原来谷歌独占的移动设备搜索入口，确实会影响谷歌搜索的网络效应，但这是谷歌反垄断案败诉后整改的应有之义。最近的处罚听证庭审中还涉及了谷歌今年起每月向三星公司支付巨额费用，包括固定月费和广告分成，要求三星预装其人工智能应用Gemini。谷歌承认，三星还收到了微软、Meta和OpenAI等其他人工智能公司预装应用的“竞争性报价”，谷歌的报价考虑了竞争对手的报价。这个算不算排他？笔者认为：考虑到反垄断诉讼，谷歌应该不会明目张胆地要求排他，但移动设备预装应用数量有限，谷歌占了一个坑可能就会压缩竞争对手的空间，这个问题可能会对法官的心证产生负面影响：即谷歌在人工智能时代仍想靠移动互联网时代的占据设备入口的策略进行竞争。2. 设立反垄断的合规和执行程序谷歌同意，需每年提交合规报告，并在必要时接受检查和访谈。谷歌需指定一名内部合规官，负责监督公司的反垄断合规计划。同时允许第三方向合规官或原告提交关于谷歌合规性的投诉。上述谷歌的主动自查建议与司法部的技术委员会要求形成互补，但司法部更倾向司法介入的强制性。作为谷歌的用户，笔者个人挺喜欢这家公司，他们在很多方面确实很开放，比如Chrome和安卓系统都是开源的，搜索结果也很精准，大量的免费服务使用起来确实很方便。但对于本案的前景，笔者倒是觉得谷歌还是风险不小，就在最近，谷歌在美国又输了一个反垄断诉讼，弗吉尼亚东区法院的一名联邦法官裁定，谷歌在广告交易市场和广告服务器领域违反了反垄断法，非法垄断了部分在线广告技术市场。这意味着在搜索引擎双边市场的两边，现在都有判决认定他们垄断。虽然谷歌称会上诉，但双重垄断对谷歌本案中的博弈也而言肯定是一个重大不利因素。其实谷歌和其他互联网巨头遭遇反垄断更深层的原因在于规模超大的互联网公司控制了数据和流量，对全社会的影响力过大，引发了政治家们的不安。从这个角度出发，谷歌被判双重垄断后，这棵大树估计得裁掉一些大的枝叶才能过关。本案如果由中国进行处罚，可能就没那么复杂，我国《反垄断法》对于本案中的滥用市场支配地位行为的处罚措施不包括剥离资产，只有三项：停止违法行为、没收违法所得和按上一年度销售额的1%-10%处以罚款。谷歌2023年收入为3073.9亿美元，所以如果谷歌在我国被判违法，其罚款金额将为30.73亿美元至307.3亿美元之间。（不过我同学翟巍博士认为，上述的停止违法行为也应包括剥离资产的措施）。最后，判定谷歌构成违法垄断的判决书认定：长期以来，谷歌一直是最好的搜索引擎，尤其是在移动设备上。对这句话的解读不同造就了目前美国司法部和谷歌的不同立场。谷歌认为，我取得现在的市场地位是因为我是最好的，而不是因为排他协议，所以处罚应该温和一点，做少量枝叶修剪。美国司法部则认为，你最好的根本原因是你最大，你这棵大树已经挡住了其他人的阳光，要多砍掉些枝叶，尤其是Chrome这样的大树枝，其他搜索引擎才有生长的空间。本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。 本文写作时，参考了以下专著和论文：《反垄断新范式——恢复竞争性经济》，作者：乔纳森贝克尔，杨明翻译，中信出版集团出版。《WHEN COMPETITION FAILS TO OPTIMIZEQUALITY: A LOOK AT SEARCH ENGINES》, Maurice E. Stucke and Ariel Ezrachi,18 Yale Journal of Law & Technology 70 (2016), University of Tennessee Legal Studies Research Paper No. 268
