尽管放贷方可能试图通过抬高利率来对冲债务人破产的风险，但破产的大规模债务清除效应，本质上是无法通过利率来化解的。和规范债务催讨措施一样，这将有助于倒逼债权人更为审慎的放贷行为，让民间借贷市场变得更为良性。本文来自微信公众号：经济观察报（ID：eeo-com-cn），作者：缪因知（中央财经大学法学院副教授）

7月22日，最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，提出依法支持能够降低交易成本、实现普惠金融、合法合规的交易模式。

其中，该意见提出“抓紧修改完善关于审理民间借贷案件适用法律问题的司法解释，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限”，引发争议。

此前，2015年最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》设立了“两线三区”标准，即当借款人未依照约定主动支付利息时，法院最多支持24%的年利率；借款人主动支付本息后，超过36%的年化利率的部分，仍可通过法院要求返还。

据了解，司法部门的动向可能是将保护上限设为贷款市场报价利率（LPR）的4倍，按照目前的市场行情大致是15%。但这种做法是否能将民间借贷利率大幅下降10%，仍然有待观察。

这是因为：非亲友之间的民间借贷市场的借款人本身是被银行等正式金融市场排斥的人，又缺乏可以抵押质押的担保物品，在贷方主导的市场中处于不利地位。

高利率是对他们还款能力薄弱的高风险市场的定价，而非自动附着于司法保护上限。一个人或企业承担的民间借贷利率有多高，就意味着他从金融机构取得贷款有多难。谁都不会拒绝低成本的融资，一个理智正常的人或企业选择高利率的民间借贷，是受市场规律支配的。

就具体利率数值而言，我们需要意识到：一方面，利率高不高的参照基准不是0，而是借款人借到资金后的预期收益率。

例如，一家企业若能快速借到资金，就能接下一个大订单，利息支出相对就会只是一个“小头”。另一方面，即便从绝对数值上看，目前24%、36%的保护利率的得出，是在充分调研的基础上做出的，符合中国的历史与现实。

在交通通讯不发达的古代社会，民间借贷的主要功能是生活性救急，基于对半熟人社会共同体的互助精神的保护，各国多有禁止、限制高利贷的规则。在宗教氛围更浓厚的中东国家，至今对借贷利息也有很强的禁忌。

然而，随着现代工商业的兴起，民间借贷的主力已经变成了发生在陌生人之间的中小微企业融资，这是一种讲究收益成本的商事活动；且借款人又是被正式金融机构“淘汰”后的风险客户。拿“自古以来”的利率限制规则来为21世纪说事，其实是“刻舟求剑”。

司法保护上限降低，债权人风险加大，可能导致借贷资金供给减少，加剧中小微企业融资困难，或借贷市场转入地下。这对于民间就业、商品服务供给乃至整体经济都会有所不利。

对上述原理已多有论述，本文关注的是，面对企业融资难题，利率管制倘若不能奏效，如何从其他途径实现对促进中小微企业融资难、融资贵的综合治理？

一、拓宽融资渠道

非亲友间的民间借贷的借款人，本身是银行等正式金融机构拒之门外的“弃儿”，因此必须承受银行贷款更高的利率。正式金融机构高度强调风险防范，以担保借贷为标准配置。

而中小微企业的主要困境也正在于有形担保物的不足。这个问题无法以口头呼吁金融机构“胆子大一些”来解决，必须通过配套法律规则增强中小微企业的担保能力。

一个重要的积极变化是今年5月通过的《民法典》替代了原《物权法》，对此作了不少改进，包括：

• 新增海域使用权为法定可抵押财产；删除了耕地使用权不得抵押的规定。

  
  

• 简化抵押合同、质押合同的必备内容，只要有抵押质押“财产的名称、数量等情况”，而不像原《物权法》要求载明抵押质押财产的质量、状况、所在地、权属等。

  
  

• 企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的全部财产（包括生产设备、原材料、半产品、产品）设置动产浮动抵押时，不再以书面协议为必要条件。浮动抵押时，抵押人可以继续使用这些财产从事经营赚钱，较为灵活。与此同时，为保障抵押权人（债权人）的利益，《民法典》将浮动抵押权的效力从债权人实现抵押权之时提前到了抵押权确定之时，即从法院接受债权人申请、作出决定文书之时，提前到了债务到期日、抵押人破产或解散日等严重影响债权的现实危险产生之日。

  
  

• 订立流押条款不影响抵押权优先受偿效力。所谓流押，指抵押权人（债权人）和抵押人在债务履行届满前就约定，抵押财产到期不经过拍卖变卖，而直接归债权人所有。这种约定可能导致抵押财产价值被低估，故不被法律认可。但是，即便流押的“特权”无效，抵押权人仍然对抵押财产有正常的“权利”，即在其拍卖变卖后优先受偿。对针对质押的流质条款也做了类似规定。

  
  

上述新规定于明年1月1日起施行后，将有利于增强借入方的担保能力和借出方的债权保障，不过这只是为借贷双方搭建一个平台。

具体的放贷人能否利用好这些规则，更为大胆而稳健地出借资金，仍然取决于每个人的修行。

即便正式的金融机构碍于体制而不能充分放手，民间借贷机构依然有望利用这些规则来降低自己的风险，民间借贷的市场利率在同等条件下有所下行，亦是可以期待的。

二、倒逼放贷质量

主张降低民间借贷利率的司法保护上限的观点，可能还有一个动机是防止利率过高、关联利益太多，刺激高利贷产业化甚至涉黑化。

诚然，实践中出现一些恶性催讨债务的行为，并引发激烈后果，如山东于欢刺死辱母者，这需要法律的有效回应。

但债务本身的合法性和债务催讨的合法性是两回事。即便债务合法、利率很低，债权人仍然不能采用暴力等违法行为来催讨。

反过来，如果能对催讨行为本身予以规范，让讨不回来的本息让债权人自认倒霉，那贷款利率是否过高就无关紧要了。管好贷后端，不仅能避免债务人被侮辱、甚至被迫的自杀恶性事件，还能倒逼更为审慎的放贷质量。

从根本上说，高利率的正当性是为了对冲债务不能偿还的风险，利率越高，本来就意味着放贷人越预期贷款难以收回。

高利率索取人本身已经在利率中内化了收不回债务的风险因素，理当有接受不良债权的合理预期。若高利贷人能通过手段如数收回本息，那其高利的索取也就失去了正当性。

催收手段的法律底线是不能使用暴力等本身违法的行为。《刑法》《治安管理处罚法》等对于肉体伤害、打骂、侮辱、猥亵、非法拘禁、绑架、限制人身自由、寻衅滋事、扰乱秩序、抢夺或破坏财物、泄露他人隐私的行为没有限定原因，故发生此类行为时，执法司法部门就应该以行为的客观外在表现来判断是否应该予以介入采取措施或追究法律责任。而不能以这些行为源于民商事纠纷而回避干预。

在今日的文明社会，即便是丈夫对妻子、父母对子女采取暴力管教都可能遭到法律限制。

债主显然并不更具有正当性。尽管在刑事责任上，债权人基于特定债务、针对特定债务人的暴力行为可能会被特殊对待、成为减少违法性或危害性评价的理由，但无法完全豁免法律责任。

具体而言，货币债权的特性在于：法律上认为货币这种流通性极高的种类物具有“占有即所有”的性质，债务人对货币具有所有权，而非仅有占有权。故而以非法手段实现债权的违法性比以非法手段实现物之所有权的违法性来得强。

学理上，多数观点认为通过威胁等手段取回自己所有、他人非法占有之物，并不构成侵犯财产罪。而对于通过威胁等手段实现自身的债权，即便未超出合法债权的金额，在刑法理论上也存在财产犯罪成立说和财产犯罪否定说两种观点。

我国主流持后一观点，认为债权实现行为客观上减轻了债务人的负债，不造成其财产损失，不构成抢劫、绑架、敲诈勒索等罪名；但同时认为实现债权的手段若不具有社会相当性，即可能单独构成非法拘禁、故意伤害等罪名。《刑法》第二百三十八条“非法拘禁罪”下第三款即规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。” 

不过，限制催收行为的重点是为了平衡债权人债务人的利益、维护社会秩序，而非一味地限制讨债人，否则就会和利率管制一样，造成资金退出的反效果。明确一些柔性文明的催收行为的合法性，有助于增进放贷人的信心。

具体而言，笔者认为，债权人可以对债务人个人的安宁权予以适度的限制，如信件、短信、微信、电话（人工致电或自动致电）、登门催讨。

催讨债务的目的是避免债务人能还债而不还，故而让债务人感受到压力、不适感是题中应有之义。但如果令债务人无法正常工作生活、挣钱还债，则不免涸泽而渔，手段超过了必要性。

例如，每天致电催讨，似乎在合理区间内；但一天打好几个电话，干扰性增强，而催讨作用未必增强。催讨人可以在债务人的屋外等候，但无权对其进行人身限制、妨碍其进出。催讨人也无权强行进入债务人的住宅、侵犯其住宅权，或长时间在其办公场所停留。

当前种种引发诟病的催收手段的本质，是令债务人无法再继续正常地生活或工作，这种过度的压力破坏了债务人的生活秩序、将还债强行设定为债务人最重要的生活目标，缺乏正当性。

债权人向债务人的共同生活者适度催讨，亦属于合理行为，因为他们可能是债务的共同受益人。例如，美国《公平催债法》规定有义务偿还债务者，包括债务人的配偶、未成年债务人的父母、监护人以及遗嘱执行人和管理人。

但债务人的其他关系人如同事、未共同生活的亲属很可能未因债务人负债而获得利益，他们亦无义务协助督促债务人还债。

债权人可以通过宣扬债务人的不履约行为、包括予以适当的批评文句来贬损其名誉，在此等宣扬符合实情的前提下，亦不构成对债务人的名誉权的侵害。

债权人可以适度减损债务人的隐私权，比如各地法院的失信人执行系统已经开始在公告栏、公交车载电视中张贴失信人的姓名、照片、住址等身份信息，故而只要信息不失真、不误导，普通讨债人也应有权以同等强度催收，如以非侮辱性的文句在债务人的住处或工作场所张贴相关信息，这可以视为债权人的一种表达行为，但以不违反相关法律法规为限。

放贷人还可以探索事前约定的方式来实现特定催收方式的正当化，即在放贷时约定债务人逾期不能还款时，前述相关权利将遭到让渡或贬损；或授权债权人在债务人违约时查询债务人的银行账户、证券账户、基金账户等（债务结清时，债务人有权要求债权人向相关金融机构告知自身不再有查询权）、向征信机构告知债务人的违约情形等。

只要相关行为本身不违法（如不实施暴力行为），此种约定可以具有一定的效力。违法情形涉及法律禁止的权利贬损方式或“债权保障”方式，如因为我国法律禁止淫秽物品的流通，故即便债务人以裸照为担保并同意放弃相关隐私，债权人也不能泄露或售卖不雅照片。

从机构角度看，与其规制放贷机构的资格，不如规制债务催收机构的资格，如要求催收人无暴力犯罪纪录。若债务催收主体能克服个体化的分散状态，形成专门化、职业化，成为借贷市场中的一环反复博弈者，既能更自动自觉地以促进债务催收手段和效果之间的平衡，也能更便于执法者展开规制。

通过不同市场主体的良性竞争和相关行业协会的努力，催收规范等也能通过行业自律升级为法律。美国《公平催债法》的立法目的之一就是“保证不采取侵犯性债务催收方式的债务催收人不处于竞争劣势”。

如果像现在这样三教九流都能通过互联网注册为催客，只会导致催收主体的逆向淘汰、劣质化甚至涉黑化与整体行业名誉和正当性的毁坏。在中国整体较为重视社会稳定的情形下，带有暴力性或威胁使用暴力的越轨行为，也可能导致行业遭致更大的监管压力。

三、企业家试水个人破产

“破产”虽然听起来不光彩，却是现代社会的个人自新自救之道。负债累累之际，与其强撑到死，不如宣告“投降”，洗清债务，从头再来。

我国现在愈来愈加码的失信人联合惩戒制度，实际上已经令人有破产后行动受束缚之苦，却未给人以破产制度之利。

我国的企业破产法已经运行多年，但个人破产制度却迟迟未能提上日程。这里面涉及诸多因素，既包括个人财产实名制网络尚未建成，也包括对恶意负债和恶意破产之道德风险的疑虑。年轻人不审慎的网络贷款高消费行为亦引发了诸多争议。

在此背景下，允许企业家成为个人破产的先行先试者，甚有必要。企业家是市场经济的活力源，谁都希望一帆风顺，但企业家的负债和破产仍然是市场经济中必要的试错成本。

我国实践中，企业家为企业提供个人连带保证已经是常见的操作。因此，允许为企业承担债务、而非个人消费而承担债务的自然人率先试点破产者，具有较高的社会效益。

尽管放贷方可能试图通过抬高利率来对冲债务人破产的风险，但破产的大规模债务清除效应，本质上是无法通过利率来化解的。

和规范债务催讨措施一样，这将有助于倒逼债权人更为审慎的放贷行为，让民间借贷市场变得更为良性。

本文来自微信公众号：经济观察报（ID：eeo-com-cn），作者：缪因知（中央财经大学法学院副教授）