收购方为减少对赌支付义务，竟求助大模型寻找方案？

本文来自微信公众号： Venture Insights ，作者：VenturesPoint，原文标题：《域外案例| 收购方为减少对赌支付义务，竟求助大模型寻找方案？》

1. Earnout（“或有对价支付”）是境外并购交易中常用的估值调整方案，即收购方和卖方约定以标的公司未来的业绩达成情况支付后续收购款。这种交易条款在目前国内的并购交易中也大量采用，其隐含的重要前提是，如果标的公司的控制权已经转移至买方，原来的卖方（通常是承担或有支付条款的管理层），应该对标的公司经营享有一定的自主权，可以在作为合并后集团内部具备一定的资源调配权利，才有可能实现业绩，否则业绩是否达成、甚至是否要承担对赌责任的决定权就掌控在买方手里，买方是有动机去“调节”最终业绩的。

   
   

2. 在本案Fortis Advisors,LLC v.Krafton,Inc.中，就出现了这样的情形：买方Krafton,Inc发现标的公司的业绩可能会超额完成，自己将支付一大笔Earnout对价，而为了避免这一情况的发生，买方CEO竟然通过咨询ChatGPT制定了一个剥夺卖方两名关键人员经营权利、调节产品上线时间的方案。卖方自然不同意，将买方诉至特拉华州衡平法院。最终法院支持了卖方的意见，认为买方违法解除合同（剥夺卖方经营权），恢复了卖方的职位并延长了Earnout的计算周期。

   
   

3. 本案另一个有趣的地方在于，在美国法的语境下，与AI的对话可能不仅仅是自己“学习研究”之用，更是一个可以被强制披露（discoverable）的证据，成为一种证明当事人真实意图的证据。

   
   

交易背景

《深海迷航》是由Unknown Worlds Entertainment开发的一款深海主题沙盒生存建造类游戏，于2014年12月16日在Steam发布抢先体验版。2018年正式上线后一度风靡全球，销量超过1750万份，总收入超过3亿美元。2018年，该作在美国《时代周刊》十大游戏排行榜中排名第四名。

2021年，韩国游戏巨头Krafton,Inc.，也即本案被告，以5亿美元首付款收购了Unknown Worlds，并承诺在交易完成后根据收入情况支付最高2.5亿美元的Earnout（或有对价）。

为了促成交易，收购方还做出了一项关键承诺：在“对赌”期内，目标公司的两名联合创始人及其首席执行官（“关键员工”）将保留对工作室运营控制权，包括产品路线图、发布时间、规划、合作、预算和人事等方面的决策权。只要这三人中有任何一人仍在职，这种控制权就将持续有效。

对应地，上述关键员工保留控制权需要满足三个条件：（1）按照目标公司以往的惯例和做法正常运营；（2）某些重大公司行为需经买方同意；（3）如关键员工每离职一人，计入对赌的收入将减少100万美元。

但收购协议关于离职”的定义则比较严格：仅限于重罪、故意欺诈或不诚实行为、严重不当行为以及非法披露商业秘密或机密信息，且每项理由均要求重大过失。

故事到2025年发生了转折。《深海迷航2》的抢先体验版预计将于当年8月上线，根据买方内部预测，如果游戏成功上线，其收入将远超盈利支付门槛，最低支付金额约为1.918亿美元，最佳情况下约为2.422亿美元。这时买方CEO认为买方CEO开始反悔了，认为这个交易对自己不利。

虽然买方法务团队提示，即使以正当理由终止合同也无法免除盈利支付义务，但这位CEO还是没有放弃，转而向人工智能聊天机器人（ChatGPT）寻求“建议”。

AI一开始其实也告诉他对赌条款“难以取消”，但AI有一点好，会顺着提问人的思路提供“情绪价值”。随着他吐槽这份“盈利支付协议”简直就是“一份让我们束手束脚的合同”，AI开始向这位CEO提供“可行性方案”——成立一个名为“X项目”的内部特别工作组，重新谈判盈利分成协议，对目标公司进行全面收购。具体来说，包括“施压和杠杆方案”、与关键员工谈判、锁定目标公司的发行平台并控制发行权等。

买方采纳了AI的大部分建议。包括：（1）取消目标公司人员对发行平台的访问权限（实际上切断了工作室发布《深海迷航2》（Subnautica 2）的能力）；（2）在目标公司和《深海迷航》的网站上发布了一条消息，谎称“创始人正在考虑接受收购方的要约重新参与该项目”；（3）以目标公司“打算提前发布《深海迷航2》”为由解雇关键员工。

核心争议

卖方显然不同意买方单方面的解雇和终止协议行为——如果不能掌控《深海迷航2》的运营和发行权，未来的Earnout金额将大受影响。因此，如何界定买方行为的性质即成为本案的核心争议——关键员工是否存在被解雇的合法理由：重大过失。

买方在庭审前提出的解雇关键员工的理由是“卖方提前发布游戏”，到庭审时则提出了两项新的理由：创始人已秘密进入“半退休”状态（对公司的参与减少）；关键员工大量下载公司数据。

对这两项理由，法院均未采纳。记录显示，在终止合同的一年多时间里，买方就已了解创始人角色的变化，并且在许多情况下还乐于见到这种变化。买方自身的内部沟通记录也反映出，其知晓其中一位创始人并未直接参与《深海迷航2》的开发，且其薪酬已被降低。

关于下载数据，法院承认这些下载行为“不合法”，但认定这是为保护工作室在买方系列收购措施下为保护工作成果而采取的善意防御措施，而非故意欺诈行为。至关重要的是，关键员工对数据保密，并在被解雇后立即归还了数据。

由于买方提出的两项新理论均未能证明买方故意欺诈，因此法院认为买方没有理由解雇关键员工。

此外，法院也裁定卖方并未违反股权收购协议关于控制权维持的条款，即前文提到的“维持正常业务运营”、“特定行为须授权”和“诚实信用”三项原则，买方强制收回卖方《深海迷航》经营权的行为也违反了股权收购协议。

救济措施

法院认定买方行为构成非法解雇和非法夺取运营控制权，判决买方强制履行股权收购协议。法院认为，关键员工的运营控制权是一项至关重要的履约保障，仅靠金钱赔偿无法弥补。（因为对《深海迷航2》的运营和发布是卖方执行本次收购交易关键条款Earnout的核心）

当然，法院并未一概“恢复原状”，而是制定了特别的补救措施，包括：恢复目标公司前CEO的职位；买方此前做出的由买方董事会批准发行《深海迷航2》的决议无效，因为该决议侵犯了目标公司首席执行官的运营权限。法院还责令买方立即恢复目标公司CEO对发行平台的访问权限。

为确保实际履行（specific performance）的救济措施不会过期（毕竟关键员工“被离职”了好几个月），法院基于衡平法原则将Earnout计算期延长了258天，该天数恰好为目标公司CEO被解雇的时间，即2025年7月1日离职之日起计算至判决做出之日。

大模型时代的AI对话

这个案件另一个值得关注的地方在于，法院大量引用了买方CEO与大模型的对话，并依据这些对话来证明买方行为的虚假意图。AI的建议成为了解买方战略意图的关键。

法院还指出，买方首席执行官CEO在庭审中承认删除了人工智能平台上的特定相关日志——这一事实可能在诉讼的第二阶段（涉及金钱赔偿）中发挥重要作用。

该判决虽然没有明确大模型对话作为证据的新法律规则，但确实也警示交易参与各方：与大模型的对话不是当事人的“自言自语”，不享有豁免权，可能需要作为证据被强制披露（discover）。

后记

本案是一个收购后买方因为标的公司业务发展较好，希望通过剥夺卖方控制权以降低业绩激励的情形；其实实践中还有另一种完全相反的情况。在笔者早年接触的案例中，由于标的公司的管理层仍然保留较大的经营自主性，尤其是财务自主性，其又有未来进一步依据业绩表现被收购的预期，于是反而会通过一些“非常”手段做业绩，大幅增加了买方的收购成本。

这两种情况，本质上都需要买卖双方就交易后的标的公司经营权基于“诚实信用原则”设计合理的控制权分配机制，而不是在机制存在漏洞的情况下考验人性。