再议单身女性冻卵案：只是留一份保险和选择

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：石佳友（中国人民大学法学院教授，民商事法律科学研究中心执行主任），原文标题：《风声｜单身女性冻卵案判决：我们应该如何反思？》，题图来自：视觉中国

前不久，北京市朝阳区人民法院就备受关注的“单身女性冻卵案”作出一审判决，认定被告北京妇产医院拒绝为单身的原告徐女士提供冻卵服务的行为不具有违法性，不构成对原告人格权的侵害，无需承担侵权责任。 

本案从2019年9月立案到本次一审判决作出，前后历时近三年，历经数次开庭，虽有疫情影响的因素，但从耗时之长也不难看出朝阳法院不可谓不慎重。

判决公布后，舆论高度关注；日前，笔者依托所在的中国人民大学民商事法律科学研究中心组织了专门的学术研讨会，邀请到原告、双方代理人以及法学、医学、伦理学等领域的多位专家进行了深入的探讨，从不同视角就禁止单身冻卵在伦理上的正当性、身体权、生育权、自主性、辅助生殖技术、性别平等、生育公平与社会正义等主题进行了剖析讨论，与会者对一审判决结果的评价不尽相同，有赞成亦有批评，可谓见仁见智。

在笔者看来，对朝阳法院一审判决进行客观评价与反思，须厘清几个重要问题的区分。

冻卵与辅助生殖的区分

顾名思义，冻卵是指通过医学手段取出母体健康时的卵子进行冻存，以阻止卵子随人体衰老；待未来希望生育时，再取出冷冻的卵子使用，冷冻保存的期限通常不超过十年。当然，在现有的技术条件下，未来在使用冷冻卵子的时候，必须通过人类辅助生殖技术方可实现生育。

从这里可以看出：冻卵与辅助生殖二者之间既有联系，又有区别：在现有技术条件下，冻卵之后如果希望生育，必须借助辅助生殖技术；但是，冻卵与辅助生殖之间并无必然的逻辑联系，因为所存储的冻卵的最后命运，并不一定走向辅助生殖技术：当事人可能最终放弃冻卵，这些没有被使用的冻卵可被用于捐赠（譬如捐赠给科研机构）或被毁弃。

据国外相关统计，最后被用于辅助生殖的冻卵，其实只有不到10%。因此，冻卵与辅助生殖是两个独立的医学操作，辅助生殖只是少数冻卵可能的用途而已。

更应当看到的是，在单身冻卵与单身使用辅助生殖技术之间，更无必然的逻辑关联：由于从冻卵到生育之间会有一段时间，甚至可能是较长的时间（十年以内），因此，女性在申请冻卵时是单身，并不意味着在未来生育时仍然还是单身；她完全可以在冻卵之后，寻觅到合适的人生伴侣，与之结婚组成家庭。

就在此之后的生育而言，她可以和丈夫一起以夫妻名义共同申请使用冻卵，通过人类辅助生殖技术来实现生育目的；但如果女性此时仍然具备生育条件，她也完全可以放弃使用冻卵，改而选择自然怀孕的方式来进行生育。

显然，一个单身女性申请冻卵，与她未来是否一定会以单身身份利用冻卵来进行辅助生殖，并无必然关联。因此，即使法律禁止单身女性使用人类辅助生殖技术，也不能以此为由来倒推，一并禁止单身女性申请冻卵服务。这正是朝阳法院一审判决推理逻辑中最值得商榷的问题。

就此而言，新加坡为我们提供了一个很好的范例：2022年3月，新加坡的法律放开了对单身女性冻卵的限制。BBC在专题报道指出，新加坡无疑是全世界最为现代的城市之一，但该国在社会领域却极其保守，尤其是在有关家庭的观念领域，因为家庭被认为是“社会的基础建筑材料”。报道说，新加坡的这种文化保守性体现在很多方面，例如，未结婚的单身人士及性少数群体，必须等到35岁之后，才有资格申请购买政府出资兴建的组屋，而且选择极少，这显然是一种歧视性待遇。

但是，就是这样一个经济发达、文化保守的以华人为主的亚洲国家，在放开单身女性冻卵方面却实现了一场“革命”：根据该国2022年3月基于《健保服务法》而制定的《人类辅助生殖服务条例》，自2023年起，凡年龄在21~35岁的单身女性，均可基于非医学原因申请冻卵服务；不过，法律对于冻卵的未来使用也设置了限制条件：未来如果要想使用冻卵进行体外人工授精（IVF），则必须合法结婚。 

根据新加坡《海峡时报》（Straits Times）的报道，新加坡社会及家庭发展部部长孙雪玲女士表示：“我们承认，有些女性在她们年轻的时候无法找到合适的伴侣，但她们仍然希望保存生育能力，以便在日后结婚的时候能够生育。”因此，法律许可单身女性冻卵，但禁止单身女性获得人类辅助生殖服务。另外，申请冻卵的女性将会被告知一些必要的信息和提醒，譬如取卵手术的侵入性（invasive）特征、手术的风险、延迟生育的失败几率等。 

在此之前，新加坡也曾有过争论，一些人认为法律允许冻卵可能会发出错误的导向，会让女性认为婚姻和生育是可以随意推迟的；但经过充分讨论后，多数公众理解冻卵女性的理由和动因，赞成赋予女性以更多选择权。

另外，还有一些人认为，法律禁止单身女性冻卵，并不能实现预期效果，而只是徒增冻卵女性的费用和时间。因为她们会花费高额费用去其他国家进行“冻卵旅行”，例如马来西亚、泰国、澳大利亚甚至美国。

公众观念的转变，最终促成了新加坡法律的变革。不过，今天也还有一些人对新法仍持批评态度，他们认为35岁的年龄上限过于严苛，因为很多人往往到了35岁前后才考虑是否冻卵的问题。显然，新加坡法律的这一规定参考了英国人类受精和胚胎学管理局（HFEA）建议；不过，最新的统计数据也表明，在英国有很多女性直到38岁左右才开始处理生育问题，很多人到在40岁之后才使用冻卵来进行生育。 

无论如何，新加坡的法律区分了单身女性冻卵和单身女性使用人类辅助生殖技术：对于前者，法律予以允许；而对于后者，法律则维持禁止的立场，规定人类辅助生殖技术只对已婚夫妻开放，未婚女性不能申请。这一做法值得我们思考和借鉴。 

就我国而言，2001年2月，原卫生部以第14号部长令所发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。”

同年5月，该部以原卫科教发【2001】143号文发布了《人类辅助生殖技术规范》。正是这一“技术规范”，为单身女性使用人类辅助生殖技术服务，设置了广为人知的禁令。该《规范》第十三条规定，“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。

朝阳法院在一审判决中，也明确援引了这两个文件作为主要的裁判依据，强调“本案涉及的冻卵技术……属于辅助生殖技术范畴”。现行规章和技术规范，明确规定了人类辅助生殖技术的应用必须以医疗为目的，且“明令禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。因此，北京妇产医院拒绝为原告提供冻卵服务，“并未违反卫生行政主管部门的规章及技术规范的要求”。这一推理逻辑是否成立？ 

笔者认为，一审判决对法律的理解与适用存在偏差。从前引条文的内容可以看出，《人类辅助生殖技术规范》对单身女性所禁止的，是不允许其使用人类辅助生殖技术，而非禁止其使用冻卵等服务。

如前所述，从冻卵到辅助生殖，中间可能还有很长的时间间隔；冻卵时为单身，可能是因为当时尚不具备结婚生育的条件，例如尚未找到合适的伴侣，或者由于工作学习等原因暂时不希望结婚；而到后来希望使用冻卵来实现生育目的之时，她完全可能已经结婚而不再是单身，此时显然符合人类辅助生殖技术服务的使用条件。

而且，如前所述，如果该女性具备自然怀孕的能力，她完全可以放弃使用之前的冻卵，该而采取自然的怀孕方式，而无必要去使用辅助生殖手段。

从新加坡的立法来看，完全可以区分冻卵与辅助生殖这两个不同的阶段；法律只需要管住后端的禁止单身女性申请辅助生殖的环节，而无必要以此为由一刀切式地在前端禁止女性申请冻卵。

朝阳法院的一审判决，以法律在后端设置了对单身女性使用人类辅助生殖技术的禁令为由，认定对前端的单身女性申请冻卵行为也应一并禁止，是不当地扩大了法律禁止的范围，构成对女性的选择权的过度限制，与比例性原则不符。

冻卵服务，需要区分单身与已婚吗？

朝阳法院一审法院判决，所依据的核心事实依据是：原告为单身女性，在身体条件良好的情况下，以延迟生育为目的申请冻卵，因此被告方北京妇产医院有权拒绝。由此可见，本案的关键问题之一是：就申请冻卵服务而言，是否应区分女性的单身与已婚状态？

反对单身女性冻卵的一个重要理由，是冻卵手术本身的风险。毋庸讳言，冻卵操作对申请人而言存在诸多风险。女性要通过药物刺激取卵，往往要持续一段时间且历经很多次；而促排卵药物，易使多卵泡发育导致女性卵巢过度刺激，引发腹水、胸水，严重者甚至需住院治疗；取卵手术存在感染风险；等等。另外，与冷冻胚胎技术相比而言，冻卵技术的有效性存在欠缺，使用冻卵最后成功进行生育的比率并不高……

但是，所有这一切风险，并不因女性是单身或已婚而有所变化；在冻卵过程中，已婚和未婚女性所面临的风险是一样的。事实上，一切的生育过程都伴随有风险。关键的问题是，如果技术基本成熟，风险可控，在充分知情同意的前提下，为何不能允许单身女性自主作出选择？

还必须指出的是，我国现行的相关法律并未对单身女性设置歧视性规定。《妇女权益保障法》第四十七条规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”；本条中作为生育权主体的“妇女”，并未限定为已婚妇女，而是同样包括了未婚女性。同样，《计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”；这里的“公民”，既包括已婚女性也同样包括未婚女性。

众所周知，文义解释是法律解释的首要方法论。从这个角度来说，根据法律，确定生育权的权利主体并不涉及已婚与未婚的区分，未婚女性同样也享有生育权。反过来，《妇女权益保障法》有两个条文明确提到了妇女的未婚状态（第三十三条及第五十五条），但其内容都是禁止任何组织和个人以妇女未婚为由，侵害其在农村集体经济组织中的各项权益。

显然，法律对未婚女性直接作出规定的立法目的，是禁止对其进行歧视，旨在为这些未婚女性创设更为有利的境遇。从这个角度来说，《人类辅助生殖技术规范》明文禁止单身女性使用人类辅助生殖技术，这与立法的前述目的与精神显然不合。 

还需要看到的是，作为部门规章的《人类辅助生殖技术规范》本身，并未禁止单身女性使用人类辅助生殖技术；设定禁令的，只是《人类辅助生殖技术规范》这样一个连规章地位都不具备的技术性文件——这从该文的文件名称、发文类别和发布形式等方面均可以看出，它本身仅仅只是一个“技术规范”而已。 

对于部门规章，根据我国现行有关规定，人民法院在审理案件时可以参照适用；所谓参照适用的意思是，法院根据案件的具体情况和规章的具体内容，基于法律的立法目的和原则，可以引用，亦可不引用而加以排除忽视。对于《人类辅助生殖技术规范》这样一个效力位阶层次极低的技术性文件，法院更无义务加以适用。

尤其值得注意的是，这个技术性文件制定于二十多年前；而今天我国的社会经济环境、医学技术、人口政策等与当时相比，已发生了显著的深刻变化。在这样的情况下，法院仍然刻舟求剑式地去引用二十多年前的部门规章及技术规范，显然不合时宜。

从这个角度来说，一审判决在法律适用方面明显存在可商榷之处。二十年以来，中国的依法治国进程取得了举世瞩目的巨大成就。作为新中国第一部法典的《民法典》专设“人格权编”，贯彻以人民为中心的发展理念，强调对人的生存和发展利益进行全覆盖式的保护，全面和系统地规定了以人格尊严为核心的一般人格权，以及以身体完整和身体自我决定为核心内容的身体权等具体人格权。这些重大的立法创新，对于与生育权相关的民事纠纷的审理，无疑具有极其重要的指引和参考作用。

就本案而言，尽管本案的争议事实发生于《民法典》适用之前，但本案的主要审理过程和判决作出时间均在《民法典》实施之后；因此，法院无疑应当参照《民法典》的条文规定、法律原则和立法精神。令人困惑的是，朝阳法院在一审判决中援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，认定本案应当适用《民法典》之前的旧法。

令人遗憾的是，法院对该司法解释的第三条的理解，似乎不够全面和深入：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”

该司法解释的一个重大亮点，就是创设了“有利于保护民事主体合法权益”的“有利溯及”原则。根据这一原则，如果《民法典》的规定比之前的旧法更有利于保护当事人的权益，法院可以例外地对发生于《民法典》之前的事实，溯及性地适用《民法典》的新规定，从而突破了“法不溯既往”的一般原则。

因此，朝阳法院本可适用或参照《民法典》的最新规定，对本案作出更有利于保护当事人权益的判决。然而，法院最终选择排除适用《民法典》的规定，转而采纳《人类辅助生殖技术规范》这一规章以及连规章地位都不具备的《人类辅助生殖技术规范》，来作为主要裁判依据，这一做法着实令人费解。

医学冻卵与非医学冻卵的区分

朝阳法院的一审判决认为：原告作为单身女性，在本人身体健康的情况下申请冻卵，并非基于医疗目的，因此被告方有权拒绝。这就涉及医学冻卵与非医学冻卵区分的必要性问题。

基于医学原因的冻卵，往往是患者接受特定的医学治疗、可能严重影响生育能力的情况下，为了保持生育能力以便日后能够生育而做的冻卵，譬如治疗癌症过程中接受化疗，就可能会直接影响生育能力。在这样的情况下，申请冻卵就属于医学原因的冻卵，其正当性显而易见。但是，这是否意味着：单身女性非基于医学的原因，譬如基于延迟生育的考虑，就不可以申请冻卵？

上述区分的正当性，值得反思。在今天，性别平等的意识已深入人心，禁止性别歧视是法律的一项基本原则。因此，法律应当为女性的全面发展创造条件。基于这一的立法精神，应当允许女性对其自身的婚姻与生育时机作出合理的安排和选择。

单身女性因为学习计划或职业发展考虑而延迟生育，在身体健康的生育黄金时期申请冻卵，储备高质量的卵子，以备在未来的适当时机生育子女，并为子女在未来的成长创造更好的条件和环境，这样的考虑显然是合理的，其选择理应得到法律的尊重。 

如同有专家所形象比喻的，冻卵并不能保证能实现生育，“因为冻卵从来不是一定会有孩子的保险单，它只是一张避免日后遗憾的保险单（insurance policy against regret）”；允许单身女性冻卵的最大好处在于，女性可以有更多的时间和选择和余地，去寻觅一位准备与之生育子女的伴侣，并获得更多的财务上的安全性和人格的独立性，实现其人格的全面发展。

从这个角度来说，针对单身女性基于个人发展的考虑而选择延迟生育，法律予以禁止的做法，显然不利于鼓励女性的发展及性别平等目标的实现，也与全面保护女性权益的国际潮流相悖。

世所公认的是，女性选择权的增加是衡量女性事业发展的重要标尺；毕竟，社会进步的标志之一是，个人可以在更大程度上自主决定其生活方式和命运，正所谓“我命由我不由天”。

还值得一提的是：一些人反对单身女性冻卵的经济理由之一是，如果放开会造成医疗资源的浪费。这一说法显然经不起推敲：经济学的常识告诉我们，在具备有效的供给和需求的情况下，过度的政府管制恰恰是资源浪费的直接原因。 

令国人记忆犹新的是，直到上世纪90年代中期，中国商品和服务的等级供应体制依然十分普遍。譬如，购买火车的软卧车票，需凭单位开具介绍信，并且乘坐人员须为地师级/高级职称以上；在很长时期内，能乘坐软卧是身份和社会地位的重要象征，普通公民无法通过支付对价而自由选择。

这样所导致的结果是：在火车软卧席位供给充足的大量时期，广大的企业家和自由职业者纵使有钱也买不到票；于是乎，经常出现的怪象是，一边是火车有大量的软卧空置，而另一边是无数的个体老板想花钱坐但没有资格。

禁止单身女性冻卵，所造成的正是这样的尴尬格局：在需求侧（当事人愿意为冻卵所支付的费用不菲）和供给侧都没有问题，问题就出在中间的政府管制环节上，禁止以市场机制对资源进行优化配置。在今天，当我们谈到当年凭级别才能购买软卧票的故事，我们是把它当做荒唐的笑话去讲；在若干年之后，如果我们或者后人谈起今天禁止女性单身冻卵的案例，不知道会不会也有同样的感觉？

有趣的是，同样是北京市朝阳区人民法院，2019年5月针对丧偶女性使用冷冻胚胎案，曾经作出了一个具有历史意义的标志性判决，认定丧偶妇女有别于《人类辅助生殖技术规范》前引第十三条所称的单身妇女，并推定妻子在丈夫死后实施胚胎移植不违反丈夫生前意愿，由此支持了丧偶女性的请求，判令北京朝阳医院应当继续履行合同，在全国法院可谓首开先河，其鲜明的进步立场令人眼前一亮。因此，不出意外的是，该判决立即获得了舆论的一致赞誉。

而就此本次的单身女性冻卵问题，很多人此前期望朝阳法院再一次就女性权利保护作出另一个经典判决；吊诡的是，这一次，它却错失了一个以司法创新来推进女性权益保护和法治进程的历史性契机。其立场回调幅度之大，令人错愕。

尽管我们深知，法治的进步，从来不是一帆风顺，更不可能一蹴而就，我们仍然有必要重温马丁·路德·金在半个多世纪前发人深省的告诫：“法律与秩序是为实现正义的目的而存在；当它们偏离了这一目标的时候，它们就会变成构造精密的危险障碍（dangerously structured dams），阻碍社会进步的前行。”

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：石佳友