2008年加州禁止竞业禁止协议后，公司是怎么应对的？

 

最近，美国联邦贸易委员会（FTC）以3：2的委员表决通过规则，全面禁止企业和员工签署禁止或限制员工离职后加入或创立同业竞争企业的竞业禁止协议。这项规则基于2021年的美国总统令。FTC在2023年1月发布了规则草案（请见我2023年的文章：美国拟全面禁止员工竞业禁止条款），历时一年方得以通过。法规将在120天内生效，其主要内容有以下几点：

 

1. 禁止雇主和员工签署任何新的竞业禁止协议，无论行业和岗位。

2. 允许公司的高级管理层已经签署的竞业禁止协议继续有效。高级管理层是指具有决策能力且工资在15.1164万美元以上的员工。

3. 已经签署的竞业禁止协议，不需要取消，但是公司需要通知员工：这些协议不再会被执行。

4. 一些其他例外规定。

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竞业禁止协议在国内是很常见的安排，尤其是针对公司的核心员工。因此，很多人惊讶于美国将会在全国范围内禁止竞业禁止协议。

 

 

 

加州的竞业禁止协议禁令

 

然而，其实在美国创业和科技企业最集中的加州，企业早已无法使用竞业禁止协议来限制员工（除了少数的一些例外）。2008年，加州最高法院在爱德华兹诉安达信（Edwards v. Arthur Andersen LLP）一案中决定，除非法规明确允许的情况外，否则竞业禁止协议无效。

传统上，加州只禁止通过法律途径落实和执行竞业禁止协议，但是企业仍然可以选择签署一份（无法执行的）竞业禁止协议。然而也是在2024年初，加州法律又更进一步。

2024年1月1日，两部加州法律生效：

SB 699法案不仅禁止执行竞业禁止协议，还禁止签署竞业禁止协议。且禁令还适用于加州公司在加州以外的员工或者劳动关系在加州以外建立劳动关系的员工。员工还可以主动起诉违反禁令的公司。

AB 1076法案将上面提到的2008年爱德华兹诉安达信案修订成了法案，进一步明确竞业禁止协议是违法的。且如果员工在2022年1月1日后签署了竞业禁止协议/条款，雇主必须最晚在2024年2月14日提醒这些员工竞业禁止协议/条款无效。

 

 

截至2021年美国各州法律对竞业禁止协议的容忍程度，图源：Bloomberg Law

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失去了竞业禁止协议的加州，出现了什么替代品？

 

首先，我们要了解禁止竞业禁止协议的政策考虑。

 

保护个人权利

如FTC的报告称，许多非常基础的工作人员（例如收银员、服务员）也被要求签署竞业禁止协议。简单地从正常人眼光来看，这就显然不公平。竞业禁止协议的广泛存在已经到了影响许多人自由选择工作的程度。

劳动力市场效率

FTC还解释，竞业禁止协议限制了员工在不同公司之间的自由流动。如果将劳动力看作一个市场的话，流动性下降会导致市场效率显著降低，让市场上的生产要素（牛马）不能得到充分的运用，发挥应有的生产力。就像如果法律要求所有车必须在完全闲置一年后，才能作为二手车出售，这显然会违反物尽其用的原则。

鼓励创新

在许多行业，企业在创新能力的竞争，最为关键的不是专利和版权，而是技术诀窍和制造工艺。例如芯片行业的历代霸主的崛起往往伴随着核心技术人员的自立门户。目前芯片代工中的核心指标：良率，也非常仰赖于经验丰富而勤奋的一线工程师。为了防止竞争对手获得这些商业秘密，锁定那些真的有创新能力或实际经验的员工，企业会尝试使用竞业禁止协议。而加州作为许多创新技术的发源地，加州的公共政策则鼓励人员在不同企业之间的流动。抛开可能的诉讼纠纷不谈，这确实可能将那些利于创新前进的技术诀窍传播到不同公司。而禁止竞业禁止协议也是这一政策的一部分。

从政策的反面来说，企业想要和员工签署竞业禁止协议的目的也是同样的出发点：限制竞争对手通过招募自己的员工来竞争，深度捆绑核心员工、限制核心员工跳槽能力，限制业内企业拥有同样的创新能力，防止商业秘密的外流等等。

在新规则投票过程中，FTC的五个委员中的两个委员投了反对票，也反映了这种现实商业需要。

 

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那么既然有商业需求，又不能签竞业禁止协议，加州公司用什么替代竞业禁止协议呢？

 

保密协议和保密制度

 

公司应当在员工入职和离职时签署严密的保密协议，规定保密义务和保密责任。

许多公司有严密的文件和技术保密系统，没有实际的必要，不会让无关人士接触相关文件和工艺。信息系统也会对访问和下载文档的人员和时间做记录。

一些对商业秘密保护最为严格的公司甚至不允许员工或访客在公司拍照录音，或禁止员工携带个人手机进入工作区域，或者让公司网络完全独立于外界互联网。

专有信息和专利转让协议

公司常常会与参与研发的员工签署关于专有信息和专利归属的协议，其中也会有保密条款。公司可以配备配套软件，确保追踪任何归属公司的发明和信息。

Garden Leave（花园假期）

一些公司，会在工资照发的情况下，让将要离职员工在家休假数月。一个很大的目的是为了让一些知晓公司商业秘密的员工在加入下一家公司之前，其所知道的商业秘密失效。国内也叫脱敏期。

商业秘密诉讼

商业秘密保护是近年来的热点，也部分满足了企业希望竞业禁止协议可以达到的效果。考虑到专利和著作权将向公众公开发布并只在一段时间内受到法律保护，越来越多企业不再热衷于申请专利和著作权，而通过法律对那些未公开的商业秘密的保护，来维护其知识产权。另外，商业秘密的保护范围也远大于专利和著作权，比如商业秘密诉讼中最常见的一类就是客户名单。

 

美国商业秘密和竞业禁止协议相关诉讼数量。绿色为美国《商业秘密保护法》项下诉讼，红色为一般商业秘密诉讼，蓝色为竞业禁止协议诉讼。图源：Beck Reed Riden LLP

 

上述措施当然没有一份直截了当的竞业禁止协议管用。只能说，在权衡各方利益后，法律的天平在这一点上没有完全倾向企业。

 

 

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