“连坐”的“禁毒令”是否违法？

虎嗅注：《一个勺子》刚刚定档，就遭遇王学兵吸毒，上映延宕甚至遥遥无期。该片有金马奖加持又有陈建斌导演处女作的光环，突遭如此变数，令人唏嘘，也令不少圈内人士激愤。总局去年的一纸《通知》再加上公干机关的扫毒行动迅猛高效，多位知名演员落马并“连坐”导致多部影片无法上映，很多项目和公司实际已经在发生巨额损失。《通知》初衷无可厚非，但其发生的效果却正在令人感到难以理解甚至可怕。《通知》是否涉嫌对吸毒人员的歧视而与《禁毒法》冲突呢？“连坐”的合理性又在哪里呢？初衷好，效果就一定好吗？掉坑的艺人或公司是否能够寻求救济以“起死回生”呢？本文转自“如是娱乐法”，原文标题：专栏｜对「限毒令」的严肃法理讨论：是不是太严格？虎嗅有删节，

文/豆飞洋

《一个勺子》可能因涉毒艺人王学兵而无法上映的新闻在这两天炒得火热，先是徐峥在微博发表对《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（以下称《通知》）的不满，随后诸多圈内人士亦回应支持，那么通知是否合法又合理？让我们带着大家一起来一次深度探讨。

《通知》效力位列法律之下

参照国务院2013年发布的《国务院关于机构设置的通知》第四条的相关规定，广电总局在机构地位上属于国务院直属机构。这意味着广电总局所发布文件的最高法律级别为部门规章。

而广电总局办公厅作为总局独立的内设机构，此次发布的通知无论是从主体还是程序来看，都不属于规章，只能被认定为其他规范性文件。

对于这种国家行政机关制定的行政法规和规章以外规范性文件的行为，法律上称之为「抽象行政行为」。目前，我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无权威解释和统一的规定，大多停留在学理讨论层面。

不过，依照《立法法》第七十九条「法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章」和基本的法理常识，可以肯定的是，通知的效力绝对位列法律之下。

发布“禁毒令”是否像传说的那样可能违法？

1. 原则性的监管权

首先，总局办公厅下发的这一纸通知，在监管权限上的法理基础究竟如何？

依照《著作权法》第四条「著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理」。同时，根据国务院于2013年发布的《国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定》第二条对广电总局的主要职责规定的第二款「负责起草新闻出版广播影视和著作权管理的法律法规草案，制定部门规章、政策、行业标准并组织实施和监督检查」；第五款「负责监督管理新闻出版广播影视机构和业务以及出版物、广播影视节目的内容和质量，实施依法设定的行政许可并承担相应责任，指导对市场经营活动的监督管理工作，组织查处重大违法违规行为。指导监管广播电视广告播放。负责全国新闻记者证的监制管理」；第六款「负责对互联网出版和开办手机书刊、手机文学业务等数字出版内容和活动进行监管。负责对网络视听节目、公共视听载体播放的广播影视节目进行监管，审查其内容和质量」。

我们可以得出：广电总局对影视作品的内容和传播有着全面的监管权利，通知的制定和发布属于其行使固有行政权的行为。

2. 与上位法冲突？是否构成对涉毒艺人的歧视？

《禁毒法》第四章第五十二条规定「戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助」。全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义进一步作出解释：「根据《就业促进法》的规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。作为劳动者，戒毒人员与其他人员一样享有上述权利」。

而通知指出「不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目」，涉毒艺人的主要劳动技能就是影视节目的制作，如果影视节目不得邀请其参与，这无疑是切断了其主要的就业渠道（期限暂时未知），涉毒艺人不得不面临转行的道路。虽然说涉毒艺人的行为不值得提倡，且其行为本身会给自己的职业带来严重的负面影响，但行政机关直接以规范性文件的形式作出强制干涉，或多或少让人有些困惑。

如果采取严格标准，假定《通知》与《禁毒法》的禁止就业歧视构成了冲突，那么这种冲突究竟如何解决？

• 通知仍然需要遵守

前文提及《立法法》第七十九条规定「法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章」。如何理解这里的「效力高于」，这是否意味着通知可能无效？

全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义中有如下几句话值得思考：

「规定法的效力等级，是为了解决不同等级的法的规范之间的冲突，便于法的适用，以保证法制的统一。」

「全国人大及其常委会制定的法律是制定行政法规、地方性法规、规章的依据。因此，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章是无效的。」　

「需要注意的是，确立法的效力等级是为了在解决法律冲突时，如何选择优先适用的法律规范，并不是说法的效力等级低，对行政相对人不管用。对行政相对人来说，无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章，都必须遵守。」

如果仅仅依照第二句解释，对于无效的规范性文件，我们完全可以无视。但释义中「为了便于法的适用」和「对行政相对人来说，无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章，都必须遵守」的表述似乎又对其效力留有余地。依照上述逻辑，我们可以得出的结论为，如果某部文件违法，那么在法律适用（主要是指司法机关的司法行为和行政机关的执法行为）上，效力低的法律将靠边站，但对于我们来说，该文件不会自动失效，依然要被约束。

• 诉讼不容易，救济须耐心

在上述前提下，如果受通知影响的相关人员意图质疑通知的效力，是否具有可行的救济手段？

一方面，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条「人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼」列举的第二款「行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令」和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中「具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件」来看，想要通过对通知提起行政诉讼来摆脱约束，目前在我国没有可实现性。

另一方面，《行政诉讼法》第五十三条规定「公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查」。第六十四条（最新修订）规定「人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议」。这表明，规范性文件只可以作为附带要求在具体行政行为诉讼中被提请审查，而且审查的结果仅限于司法机关向制定机关提出「建议」。

这意味着，只有在行政机构适用通知的具体行为发生时，有关的影视从业者才有权附带提出效力质疑，而质疑的最佳结果就是期待和等待，期待法官的认同从而提出建议，等待总局办公厅对建议的虚心接受从而做出及时调整。