iPhone外观惹祸，苹果真的错了么？

一、iPhone闯祸

北京市知识产权局发下有史以来让苹果最难堪的专利执法决定，认定iPhone 6、iPhone 6 plus两款手机侵犯深圳佰利公司第201430009113.9号100c手机外观专利权，责令生产商苹果公司和经销商北京中复电讯停止销售iPhone 6和iPhone 6 plus。

过了一个月才发现这条消息的媒体立即掀起一波新闻高潮，苹果也别无选择的在北京市知识产权法院向北京市知识产权局提起行政诉讼，要求撤销知识产权局的侵权纠纷处理决定。苹果的处境是极为尴尬的。有报道称国外律师认为苹果向法院起诉后行政处罚决定就可以暂缓执行，但这么乐观的观点并没有法律依据。

中国知识产权保护实行行政和司法双规制，行政执法以其一贯高效而深得青睐。诉讼不停止执行是中国行政诉讼法的原则，根据《行政诉讼法》第44条以及《行政复议法》第21条，行政复议和行政诉讼期间均不会停止具体行政行为的执行。《专利行政执法办法》第44条也规定”管理专利工作的部门作出认定专利侵权行为成立并责令侵权人立即停止侵权行为的处理决定后，被请求人向人民法院提起行政诉讼的，在诉讼期间不停止决定的执行。”

可以很清楚的看到，苹果的窘境在于这家5000亿美元市值巨人的两款镇家之宝被认定侵权，北京市场的全部iPhone 6和iPhone 6s都已处违法境地。虽然北京市知识产权局的决定不能约束外地行政机关也不能约束法院，但侵权认定是一项理论上的法律事实。可以设想，深圳佰利如果要求苹果按侵权产品销量赔偿会算出怎样的天文数字，如果通过诉讼或投诉要求在全国禁售iPhone 6、iPhone 6 plus又会对苹果造成怎样的打击。

二、为什么会是外观专利

《专利法》第二条规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计专利在技术含量上当然不如发明专利，但在一个看颜值的世界里外观设计的重要性有时却不亚于发明。外观设计重在产品外观中的工业美学，而这种设计美感可能和商标一样起到用户识别产品来源的功能。所以外观专利侵权纠纷经常被以专利侵权和不正当竞争两项诉由同时提起，2012年苹果也正是以侵犯外观设计专利和不正当竞争为由在全球多个法院起诉三星。

苹果并非在和深圳佰利的外观专利纠纷中一味被动，苹果公司在2015年初就向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告权利人的201430009113.9号外观设计专利权无效。专利复审委员会在2015年12月2日作出无效宣告请求审查决定，认为苹果公司提交的证据均不能证明涉案专利无效，驳回苹果的请求并维持该外观专利权有效。

这起被选为2015年十大专利复审决定的审理材料并没有披露，而在没有具体证据情况下无法对专利复审决定的正确性做出任何评价，即无法判断是苹果公司的证据效力也无法判断复审决定的合法性。其实年度复审决定也有在诉讼中被法院判决撤销的先例，不过在法院判决撤销之前我们只能先承认201430009113.9号外观设计专利权有效。

三、如何认定外观设计专利侵权

本文从纯粹的法律技术角度展开讨论，首先要弄明白的是外观专利的保护范围。

发明专利以及实用新型专利的保护范围是专利请求书中记载的技术方案为准，而外观设计专利的保护范围是完全不同的。《专利法》第五十六条规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”外观设计专利的保护范围在于专利申请文件中的图形和照片，这是确定外观设计专利权保护范围的唯一依据。而外观专利申请文件中的说明文字仅用于进一步解释图形和照片中的外观特征，这和发明专利以权利要求的文字含义决定专利保护范围是相反的。

第二个要弄明白的问题是如何对比受专利保护的产品外观和被控侵权产品外观，这方面的司法规则包括：

1，判断外观专利是否相同或者近似的主体不是特定领域的专家，而是外观设计专利产品的一般消费者。

2，法院做前述判断时应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征不予考虑。对于外观设计整体效果更具有影响的包括：产品正常使用时容易被直接观察到的部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征。

3，法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

以上判断外观专利侵权规则的法律依据可见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（一）和（二）。

四、iPhone外观侵权了么？

已经很清楚，判断iPhone6和iPhone6 plus是否侵权，应该比对苹果的两款手机和第201430009113.9号外观设计专利的图形。让我们先看一下这个专利的简要说明：

1．本外观设计产品的名称：手机（100C）。2．本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于移动通讯。3．本外观设计产品的设计要点：设计要点在于产品的形状。4．最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。

专利主视图所显示的产品外观特点可以用圆角长矩形来概括，而圆角矩形却是从乔布斯源起，从iPhone和iPad硬件到app图标一贯坚持的设计原则。我们来看一下iPhone5和iPhone6和iPhone6 plus的两组对比图：

可以发现被控侵权手机的设计和2012年9月发布的iPhone5设计如出一辙，果粉们应该都记得苹果为此背上的丧失创新的指责。如果说iPhone6侵犯了第201430009113.9号外观设计，那么为什么不能说第201430009113.9号外观设计专利侵犯了iPhone5的外观设计呢？

Tips 1，读者可以自行到国知局专利检索入口查询苹果的外观专利。

Tips 2，这个主视图的设计已经成为公有领域的通用设计，即使说有设计特征也非常勉强。如果iPhone6侵犯第201430009113.9号专利“最能表明设计特点”的主视图，那么强烈建议深圳佰利追究红米note、华为荣耀、魅族、三星等等的侵权责任，以上列表并应包含现存所有手机制造商。

进入第二步，必须指出iPhone5和iPhone6在主视图部分近似，但在侧面设计有所区别。以下两图的上方外观均为iPhone6，下方外观均为iPhone5。

那么新的问题是，iPhone6侧面的弧线设计和第201430009113.9号外观设计是否近似呢？请注意比对在专利申请图中的仰视图，iPhone6的侧面设计更加圆润，侧面的单边曲线更显对称。同时iPhone5和iPhone6底部仰视图和深圳佰利100C手机底端仰视图的端口位置、大小和麦克音孔及感应孔等数量上有非常明显的重大区别。

即使有人认为iPhone6和100C手机的侧面曲线近似，那么这里必须注意的就是设计空间有限的问题。不论轿车外观相差多大，轮子总是4个，这是功能导致设计空间有限。同理，在手机侧面的曲线显然也不可能给设计人多少选择。

五、乌龙球？

北京专利局的京知执字(2016)854-16号专利侵权执法决定可以说是一记乌龙球。其实在知识产权领域乌龙球并不罕见，法院推翻专利、商标行政决定已司空见惯，上级法院推翻下级法院审判结果的比例也颇高。不用说中国，美国专利纠纷判决被上级法院推翻的比例也一直在40%以上。其主要原因可能是知识产权纠纷专业性很强，很多问题也难以产生统一和清晰的判断标准以致不得不依靠弹性很大的主观判断。

我认为这起专利执法决定的错误最可能的原因在于错误适用审查主体标准，不同主体标准得出的结论会大相径庭。

打个比方，在东方人和西方人之间有一个脸盲效应，中国人可以很容易的分辨出中国人之间的长相区别，但中国人看西方人却感觉是一个模子里做出来的；同理西方人看本国人也很容易分辨长相，但看中国人就觉得每张脸都差不多。

智能手机外观设计的趋同是难以避免的。如果单独用第201430009113.9号外观设计对一般消费者做盲测，估计全部都猜来推定制造商。100C的设计即使在申请专利的2014年也已经是大多数制造商的标配，各种产品之间差距甚微。

如果不依赖品牌标志，手机商品的一般消费者往往综合通过整体外观和要部特征判断手机制造商，比如iPhone屏幕底部圆形的唯一按键就是区别苹果系和安卓系手机之间极为鲜明的特点。北京市专利局在做这个行政决定时非常可能低估了iPhone的流行程度和对市场的影响，也低估了一般消费者对智能手机的辨别能力。

iPhone在高端移动终端市场的优势地位不仅使消费者很难发生误认，也使iPhone外观侵权纠纷对手机产业和广大用户将产生巨大影响。因此，行政执法部门在做iPhone外观专利侵权决定时应谨慎。

固然中国企业将和跨国公司在知识产权上难免一战，但中国企业的知识产权实力是通过加大研发投入和增加经验积累才能达到的，靠国内行政和司法判决帮助企业成长其实是拔苗助长，效果必然恰得其反。