偷拍频发的时代，谁来保护我的脸？

本文来自微信公众号：GQ报道 （ID：GQREPORT），作者：刘楚楚、崔旭蕾，编辑：王婧祎，题图来自：视觉中国

你在拍别人，别人也在拍你。在这个时代，未经同意的拍摄与传播持续发生，而我们是否无能为力？

川大女生地铁事件、成都太古里街拍事件、高铁吵架事件……在热搜榜词条的不断发酵之下，拍摄者和被拍摄者的个人信息几近“裸奔”，这背后有自媒体的推波助澜，也有每个网络参与者无意间的合谋。

谁被侵权了？谁侵犯了别人的权利？应该承担怎样的责任？到底如何界定偷拍？自媒体未经同意传播当事人的视频是否涉及侵权？给眼睛“打了码”的话呢？我们是否有权以及如何要求平台删除自己被偷拍的视频？平台是否应该担责？当我在街上看见一个好看的人，偷拍给朋友看的行为是否可能侵权呢……

为了厘清这些复杂、有时甚至相互冲突的法律问题，我们找到了郭兵，他是一位法学教授，研究个人信息保护多年，曾因杭州野生动物世界要求年卡用户刷脸入园，而起诉了这家动物园，这个案子也被称为“人脸识别第一案”。我们还联系了长期为妇女提供公益法律援助服务的吕孝全律师，以及专注网络法研究的麻策律师，试图为这些不断涌现的新问题寻求一个解法。

以下是我们的对话：

当你怀疑被偷拍

GQ报道：我国法律对于偷拍的界定是什么？偷拍者会面临怎样的处罚？

吕孝权：我国的法律法规其实没有对偷拍做出明确的界定，只是学界和实务界有一个大致通行的观点，指的是一个人利用手机摄像头、监控摄像头、针孔摄像机等器材，在当事人不知情的情况之下，偷录一些对方隐私镜头的行为。根据不同的性质，偷拍可能侵犯不同的法律权利：

偷拍首先涉嫌侵犯受害人的隐私权。《民法典》有明确规定，隐私指的是自然人的私人生活安宁、不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息。根据《民法典》的规定，侵权者应该承担停止侵害、排除妨害、赔礼道歉和赔偿损失（包括精神抚慰金）等民事法律责任。其次偷拍行为也涉嫌违反《治安管理处罚法》，构成治安违法行为。《治安管理处罚法》的第42条第6项规定，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留，或者五百元以下罚款，如果情节较重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

如果对方不仅偷拍，还把偷拍的内容在网络或者一些公开渠道广泛传播，则涉嫌构成“传播淫秽物品”行政违法甚至是刑事犯罪；如果传播行为以牟利为目的，则涉嫌构成“传播淫秽物品牟利”行政违法甚至是刑事犯罪。

GQ报道：一个人偷拍了别人，但没拍到隐私部位，算侵权吗？

吕孝权：如果偷拍的内容不涉及他人敏感部位，至少涉嫌侵犯被害人的隐私权。如果涉及面部特征，可能还侵犯了肖像权。原来法律规定侵犯肖像权必须以营利为目的，《民法典》施行以后，去掉了营利这一构成（要件）。受害人可以自己固定相关的证据向法院提起侵权诉讼。

郭兵：《民法典》中对侵犯肖像权构成要件的修改，体现了对人格的尊重。人格尊严不能简单地跟经济、跟是否盈利直接划等号。你没盈利，但侵犯了他人的人格尊严，也要承担法律上的否定性评价。

GQ报道：如果我怀疑自己被偷拍了的话，有权要求去看对方的手机吗？

麻策：根据我国现有的法律规定，只有基于国家安全、公共利益等原因，特定执法人员才有权检查公民通信，除了以上情形，没有人有权检查他人手机。

郭兵：看手机是一个非常特殊的问题，因为如今手机是一个综合性的通信终端，查看手机可能会侵犯对方的通信自由和隐私。你可以向对方行使保护自己隐私权、肖像权等权利，如果对方配合给你看，那是你自力救济的一个结果，但是如果对方拒绝了也没办法。

虽然可以通过司法途径救济，但你得知道对方的姓名，还得知道对方的身份证号。可你在交涉的时候怎么可能获取这些信息呢？所以我们最终的、最有保障的一个救济途径反而恰恰是失灵的。报警也要时间，在这个时间内，有可能对方会删除证据。所以司法救济困难在于，首先，你没有对方的信息，可能想起诉到法院都起诉不了；另外，证据在别人手上。

电影《搜索》剧照

GQ报道：是的，我们做了大量的检索，发现通过民事渠道去起诉偷拍者的案件很少。

郭兵：这跟能否掌握对方的身份信息和证据有非常大的关系。其实有些情况通过司法救济相对比较容易，比方说邻居在家门口安一个摄像头，怀疑被偷拍或者隐私被侵犯的业主在自力救济不能实现时可能会去起诉，这种案件已经有不少。因为业主可以申请法院调取邻居的身份信息。这跟在公众场合被偷拍不一样，公共场所人员流动性这么大，要锁定一个人太难了。

GQ报道：假如我把疑似偷拍者送到公安机关，但在对方手机里没有发现偷拍照片。对方可能已经偷偷删掉了，另外现在还有些新型偷拍软件，能够隐蔽地完成拍摄与上传，不留证据在手机里，遇到这种情况怎么办呢？

郭兵：偷拍不是一个刑事犯罪，公安机关也只能初步取证，不能采取技术侦查。因为只有涉嫌犯罪，确需采用技术侦查手段时，才可以恢复被删除的那些数据，一般的行政违法通常不可以。因为如果随意采取技术侦查，有可能会对于另外一方的权益造成侵害，为了保护一方的隐私把另一方隐私完全暴露了，而且还可能导致权力的滥用。

GQ报道：那当一个人怀疑自己被偷拍时，比较有效且合法的做法是什么？

郭兵：第一时间跟对方交涉，对交涉过程通过录音录像等方式进行取证；如果身边有朋友，或者围观的人，可以寻求他们的协助录像取证。在第一时间交涉，对方有可能很快承认自己的侵权违法行为，有了对方承认的证据，就可以进一步移交公安机关来处理。

吕孝权：在公共场所的话，最重要的是别让对方跑了，因为一旦对方跑了，即使公安机关事后看了监控，发现对方确实存在偷拍行为，想再找到他也很难。要引起周围人的注意，呼唤工作人员或是周围的乘客，共同制止疑似偷拍者逃离现场，同时报警。这个一定要现场完成，否则随着时间的推移，维权成本会大增。

值得提醒的是，要是你没能第一时间逮住疑似偷拍者并掌握证据，反而去拍对方，还把视频放到网上，你的行为还涉嫌侵犯对方的隐私权，人家很容易固定（指控你的）证据。就像现在网络上实名指控性骚扰的事件一样，你在网上发布的指控文章，人家只需要截个图，做个公证，轻则指控你侵犯名誉权，重则可能指控你侮辱诽谤，再严重一点可能构成刑事诽谤罪、诬告陷害罪，这类案子有很多。

电影《女警》剧照

侵权，侵权，还是侵权

GQ报道：我们想讨论下最近被热议的几起事件，川大女生地铁事件后，有男性担心，自己可能会遭遇被诬告的情况，他们的权益如何得到保障？

吕孝权：现行法律已经为可能被诬陷者提供了相应的法律救济途径，比如被指控方可以在固定相关证据后，对指控方提起名誉侵权诉讼，要求对方停止侵害、排除妨害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失（包括精神抚慰金），也可以根据《治安管理处罚法》的规定，要求追究指控方行政违法责任，情节确实恶劣的，甚至可以要求追究对方诽谤罪、诬告陷害罪等相关刑事法律责任。在司法实践中，这种反控的案例已经不是一例两例了，问题的关键在于被指控者想不想行使法律赋予自己的权利，当然有时候代价也是比较大的。

GQ报道：最近河北某大学男生扮女装混进女浴室偷拍事件中，偷拍者本人也被拍下来并传到网上，这种情况是否也会涉嫌侵犯偷拍者的权利？偷拍者的肖像权与隐私权是否也应该受到同样的保护？

郭兵：《个人信息保护法》第13条规定，为了公共利益实施的新闻报道、舆论监督，在合理的范围内，可以不经他人的同意就处理个人信息，但前提一定是为了公共利益。像河北某大学浴室偷拍事件中，假如这个混进浴室的男生起诉了拍摄他的人（他当然有这个权利），被起诉者可以在法庭上辩解说，我的拍摄一定程度上是为了公共利益。但如果有人是为了商业利益，比如自媒体博眼球，哪怕模糊地处理了一下，仍然可能侵犯他人的权益。或者像川大女生地铁事件中，女生拍摄男方显然不是为了公共利益，这样的行为肯定构成侵权。

GQ报道：在成都街拍事件中，有一种说法认为董某某和男领导是在大庭广众之下活动，因此被街拍不属于被侵犯隐私权。

郭兵：隐私的界定仍然有比较大的争议。一般情况下，不能完全以第三人的角度界定，而应当站在当事人的视角下。虽然董某某他们是在大庭广众之下，但是对他们两个人而言，逛街也算是一种私密活动。我认为对隐私的界定标准应该宽松一点，有利于扭转当前隐私弱保护的情况。如果你偷拍了我，我个人主观上认为你侵犯了我的隐私，法律上就应该允许我有一个维护权益的机会。

电影《搜索》剧照

GQ报道：有一种声音认为，董某某的领导是国企领导，属于公职人员，这一人群的隐私权是相对的，应该受到民众的监督，你怎么看待这个问题？公民对公职人员的哪部分监督是合情合理的，哪部分是越界的？

郭兵：在成都街拍事件当中，这个领导是不是公职人员我还不清楚。如果他不是公职人员，他的隐私等方面的权利跟我们一般人是一样的，是应该得到有效保障的。

如果他确实是公职人员，他的隐私权是否应该进行限制存在一定争议。公职人员工作时需要接受社会监督，比方说在行政服务大厅里面，有些工作人员工作时非常怠慢，我拍个视频发布出来（可能是在行使监督权）。但是像董某某的领导，只是在工作之余出来逛街，哪怕不符合道德要求，从法律上讲，拍摄行为仍然侵犯了他的权益。即使是公职人员也有基本的隐私权啊。

麻策：公职人员的隐私问题一直是一个颇有争议的话题，早些年就有关于公职人员财产是否应该公开的争论。本次成都街拍事件的争议，本质上也是一样的，即公职人员因为相对于一般的普通人拥有更多的权力，自然也应该承担更多的义务，例如被监督的义务。根据《监察法》《监察法实施条例》《公职人员政务处分法》，公职人员的行为应当受到监督，而社会监督往往是监督形式的重要补充。本次事件的公众关注点应该在于该公职人员背后是否存在其他违法甚至犯罪行为，而并非监督逛街行为本身。当然，社会监督是存在边界的，作为个体，我们也应当提高法律意识，防止监督的过程中侵犯他人合法权益。

GQ报道：在许多热点事件发生后，数量庞大的自媒体和个人会反复将一段涉及当事双方的肖像视频剪辑、配文再发布，这种情况是否同样可能发生侵权行为？

麻策：如果该热点事件本身就涉及到对于肖像权、隐私权的侵犯，那么对相关视频进行传播当然会构成侵权。其次，如果在剪辑、配文的过程中扭曲事实，严重的可能会构成侮辱、诽谤罪，通过刑法定罪量刑，进行处罚。

郭兵：当然，他们这些行为侵权的性质更严重。川大女生一定程度上还可以辩解说我的曝光行为是为了自力救济，虽然这个辩解不一定能够站得住脚，但是至少还有一个理由。至于普通的吃瓜群众，你曝光人家的视频，还进一步地去恶意攻击他人，这个性质不是更严重吗？

纪录片《追查“痴汉”》截图

GQ报道：有的自媒体发布视频信息时会“象征性”地给当事人眼睛打个码，这样就不涉及侵权了吗？

麻策：如果拍摄的短视频画面，能够清晰、完整地识别出特定的个人，未经当事人同意就发布，是侵犯了他人肖像权的。即使发布者“象征性”地给眼睛打个码，但如果依然能够清晰、完整地识别出特定的个人，那么就仍然存在侵权风险 。

郭兵：打码行为有一些争议。在《个人信息保护法》里，如果你要处理他人的个人信息，起码要采取去标识化的脱敏手段。直接曝光完整肖像，与采取了一定打码措施相比，如果最终都被认定为侵权，前者责任肯定是要大一些。你打了码，证明你至少采取了一定的保护措施，可以（在法庭上）主张识别性上有极大的降低，有时候法院可能就认为不构成侵权了。采取这个措施能够减轻一定责任。

GQ报道：有人在高铁上吵架，旁观者将含有双方人脸信息的整个过程都传播到网络上，对于旁观者这种可能自认为出于公共利益的拍摄与传播行为，当事人是否可以主张侵权？

郭兵：是的，（如果一方起诉了）这时候法院就要根据双方给出的证据看谁的证据更充分，才能够做出认定。根据《个人信息保护法》，作为拍摄者，你得拿出非常有说服力的证据，来证明拍摄是为了公共利益，而且是在合理的范围内进行。本来这个事件就是双方座位的争议，你拍下来给公安机关看可以说是合理的，但你把它放到网上去是合理的吗？

平台责任和全民隐私教育

GQ报道：几乎每次类似的舆论事件出现，包括肖像在内的当事人信息几乎是在全网各大平台“裸奔”的。你怎么看待平台在这类事件中应承担的责任？

麻策：根据《民法典》的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

上述法条确立了所谓的“避风港原则”和“红旗原则”——“避风港原则”是指网络服务提供者只有在知道侵权行为或侵权内容的存在后才有义务采取措施，如删除、屏蔽或是断开链接等。如果在明确知道侵权事实后，仍不及时采取相关措施，则需要承担责任。“红旗原则”是指当侵权事实显而易见时，网络服务提供者不能假装看不见，或者以不知道侵权为由推脱责任。

但在现实中，一些网络服务者以不知道侵权行为的存在为由推脱责任，声称无法获知或提前审查相关侵权内容。避风港原则和红旗原则存在一定的模糊地带，需要通过法律的解释和适用进行明确；再加上算法黑箱的存在，使得难以对于平台的“明知应知”进行举证和认定。

郭兵：对平台“明知”的认定确实很有争议。很多平台看到一些明显的违法情况，确实会进行处理，但是网上的用户太多了。成都街拍事件中的董某某，她也可以向平台投诉，去主张侵权，但是那些自媒体也可以辩解说我是舆论监督，而且很多自媒体发布时，对他们的具体信息也稍微做了一点模糊处理，这种情况下你让平台直接判断，平台恐怕也没这么大的能力。因为客服也是普通的工作人员，平台毕竟不是一个最终的裁决机关。

电影《女警》剧照

GQ报道：许多人反映向平台维权的过程困难重重，比如有的投诉经过很长时间才被受理，这个过程中舆论继续发酵，可能给当事人造成了更严重的伤害。

郭兵：现行法律对平台对这类问题的处理时间也没有做出明确规定。这个时候受害人如果想尽快地维权，是有一种相对快的途径的，只不过很多人不知道，叫做人格权保护禁令。（《民法典》第997条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。）当对方的侵权具有一定的时效性，法律上就赋予你直接向法院申请禁令的权利。你拿出证据来，就可以直接请求平台，至少暂时把该视频封掉。

这样做还有一种好处，因为网络维权时往往很难拿到侵权者的身份信息，当你向平台投诉了，平台没处理，那你可以直接把平台作为被告，向法院申请人格权保护禁令，其后平台会告知你这是哪个用户发布的侵权内容。通过这种方式可以获得侵权者的身份信息。

GQ报道：很多国家和地区将偷拍入刑，英国通过了《窥淫癖法》，中国香港地区刑法也新增了“窥淫罪”。我国多次出现类似舆情后，许多人呼吁“偷拍”入刑，你怎么看待这个倡议？

麻策：两会期间也有政协委员曾提及“应完善立法，对偷拍等严重侵犯公民个人隐私的行为予以刑事处罚”，但立法是一个长期的过程。

郭兵：我4月份去澳门科技大学法学院进行学术交流，看到澳门科大附属的幼儿园外面的围栏上反复提示着禁止拍摄录像，我当时跟科大法学院老师说，这幼儿园的隐私意识倒是很强。他们告诉我，根据澳门地区的刑法，偷拍偷录的行为是可以被直接认定为犯罪的。澳门地区的《刑法典》规定了一个罪名，叫“不法之录制品及照片罪”。在2020年，澳门就发生过一起这样的案件，一个男子尾随跟拍一个女学生，偷拍了数千张照片，后检方以涉嫌触犯该罪名要追究他刑事责任。澳门地区刑法的这一规定被认为有一定的参考价值。

但是，值得注意的是，我们现在有一个非常不好的立法倾向，就是似乎认为《刑法》是万能的，动不动就想将某类行为入刑。《刑法》毕竟涉及到人的自由甚至人的生命，如果轻易地将偷拍入刑，对普通人的基本权利会有比较大的影响。当前，多数人对隐私的意识其实还是偏弱的，在隐私文化还不是那么理想的情况下，有这么多人在拍摄别人，如果用《刑法》去打击（隐私类侵权行为），到时候有多少人会因此而构成犯罪？

GQ报道：所以我们得先从基本的公民隐私教育入手？

郭兵：是的，隐私文化非常重要，法治发达的国家和地区往往有非常浓的隐私文化，而且在一定程度上是政府带头营造出来的。所以我觉得，首先要建立起良好的隐私文化，之后再去考虑《刑法》，这样可能才会更加有效。不然哪怕偷拍行为入刑了，可能也是选择性的打击，因为很难打击完的。

隐私权的保护是一个系统工程。它需要每个个体的素养的提升，这是一种“数字素养”。比方川大女生地铁事件中，这个女生如果知道把对方的信息曝光出去会构成侵权，她可能就会掂量一下。在现实生活中，只有别人打你，你出于正当防卫，才可以直接打回去，否则你如果去殴打别人，那也同样构成侵权。对于网络上的这些侵权行为，你发现人家侵权，你可以要求对方或者平台删掉，你不能说对方没删掉我就把他的隐私也曝光出来。

纪录片《追查“痴汉”》截图

GQ报道：那么在隐私文化还未完全建立，法律也尚不完善的情况下，我们可以期待什么样的救济方式？你怎么看当下的一些“网络审判”？

郭兵：当涉及大面积的侵权，而且是不特定的公众的权益受到侵害的时候，检察院是可以依职权启动公益诉讼的。因为有些地方就是有很多人在职业地进行拍摄，大范围地侵权。在偷拍类事件中，敢站出来，揪出偷拍者的人还是很少，是不是？《个人信息保护法》已经明确规定了检察院可以启动公益诉讼，当前发生在个人信息保护领域的公益诉讼案件也越来越多。个案对于推动制度的完善是有很大帮助的，因为法律规则的设计不可能是凭空想象的，它肯定是由于实践引发了一些争议，甚至是巨大的争议，才能不断地去完善。

麻策：事实上，法律和舆论互为助推器，一部法律的出台可能为舆论提供指引方向，而舆论往往也在一定程度上影响着未来的立法。一部法律的出台往往需要经过专家的反复推敲和时代的充分考验，而社会舆论的风向却是瞬息万变的。毫无疑问，网络审判在快时代可以高效发现问题，但也可能不断引发新一轮未经证实的“审判”，造成更多的社会问题。因此，在法治时代的今天，不可以“网络审判”的“快”为标准，而是应当依法维权，依法办事，正义可能迟到，但不会缺席。   

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