新规破局，电商如何应法而动

一、新规终临

电子商务是互联网最基础和最重要的应用之一。

2017年中国电商零售总额已达到24万亿元，占社会消费品零售总额15%以上。明年1月1日生效的《电子商务法》不仅会直接影响阿里、京东、拼多多等大型平台的运营与合规基础，也会对电商以至整个互联网产业产生长远影响。

互联网环境下的商业体现了很多与传统商业不同的特点，在电子商务法立法过程中，阿里等很多电商巨头表示对立法技术不够成熟的担忧。基于电子商务对中国国民经济以及全球互联网格局的重大影响，《电子商务法》一改通常由主管部委牵头的立法模式，由全国人大财经委直接立项，提高了规则的代表性和全面性。

建立专门的电子商务法是将分散在合同法、税法、侵权法的规则有机统一，以互联网商业环境下的交易原则为逻辑串联成独立的规则闭环，当然是一项立法进步。但法律本身的严肃性和稳定性也要求一旦完成立法就不能轻易变动，而互联网环境下的商业实践又是在充满变数中不断摸索，这就造成法律制度外部刚性和内部不稳定之间的冲突。

所以我也认为与其设立电子商务法不如以最高人民法院司法解释的形式颁布规则，这样最大的益处是既形成可适用的专门电商规则又可以根据实践情况及时调整。

其实我对《电子商务法》的名称也有不同意见。电子商务是20多年前互联网商务刚刚兴起时，社会公众对陌生事物充满距离感和神秘感的称谓。电子是互联网物理架构层面的技术词汇，网络/互联网则是用户直接感知和体验的平台。

没有用户关心网络底层的技术原理，用户只在意消费的平台和环境。沿用电子商务法的习惯称谓，虽然和美国等立法保持一致。却会使电子商务这个已经有些不合时宜的名称成为未来长期的路径依赖。

总体来说，《电子商务法》结合互联网特点与合同法原则，初步建立了一套适用于互联网的交易规则。不论通过法律规则预判电商行业的未来变化，还是通过互联网观察法律规则的演变，都是有趣的。

二、电子商务基本规则

1. 电子商务主体

《电子商务法》第九条1、2、3款分别规定：

本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

《电子商务法》第九条的要点是在电子商务经营者的统一概念下创设“电子商务平台经营者”“平台内经营者”和其它“电子商务经营者”三个法律主体概念。

其中“电子商务平台经营者”对应互联网行业通称的电商平台，如淘宝、天猫、京东。第九条用提供“网络经营场所”来说明电商平台的服务功能，这里使用“场所”的表述受到传统商业的过多影响，在互联网环境几乎从不使用和物理空间概念关联的场所，所以不如使用提供“网络经营环境”的表述。

在未来的法律实施中，很可能会进一步区分作为提供电信技术服务的平台和提供电商基础服务的平台。比如微信是提供电信技术服务的平台，一般情况下不受电子商务法直接规范；拼多多、小鹅通、有赞是基于微信环境的电商平台，作为电子商务平台经营者受电子商务法直接约束。

“平台内经营者”对应业内通称的第三方经营者，即和电商平台没有从属关系但在平台上具体运营并与电商用户产生直接交易关系的经营者，典型如淘宝店。实际上在法律实践中第三方经营者的概念也被普遍接受和广泛使用，但没有被本次电商法立法所采纳。平台经营者和平台内经营者两种不同身份仅一字之差，而且在实际运用中有些拗口，不如使用平台和第三方区分的更清楚。

《电子商务法》第十条规定“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

这条规定回应了长期以来对尤其是个体与小额第三方是否要进行工商登记的争议。原则上所有电商经营者都要办理工商登记，但自产自销的个人作为例外明确可以不用进行登记。

2. 适用范围

适用范围是电商法的一个核心要件。

《电子商务法》第二条2款和第3款规定：

“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动；法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。”

根据上述规定，电子商务法的适用范围和大多数人预期相比，在两个方向分别有延伸和收窄。

首先，由于没有对“信息网络”进行定义，这条规定不仅将通过互联网的电商平台包括在内，而且至少在字面意义上把电话销售和电视销售也包括在内。

其次，电商法适用范围明确针对销售商品和服务，而主流的信息产品及服务，包括金融产品和服务，信息流及其服务（新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务）均被排除其外。可以确定的是，在线视频、音乐、游戏、网文、互金、在线教育以及快手、抖音等产品及其服务都不适用电商法。

电子商务法聚焦于有形商品及生活服务（如餐饮、家政等）的在线交易，这不仅在立法技术上区分了不同交易客体，而且充分考虑避免与著作权法、金融法规等法律的冲突，保证了法律实施的效果。

三、平台责任

1. 连带还是补充责任

侵权法模式的变化是互联网对民法制度最大的冲击之一。

传统法律关系是个体对个体的直接关系，因此传统侵权法调整的重心是直接侵权。互联网使大量点对点的直接法律关系变成了通过互联网平台架构下C2B2C的三方关系，典型如电商中用户vs第三方vs电商平台。互联网平台法律责任成为争议非常大的领域，直接侵权的研究焦点就此让位给间接侵权。

电子商务平台经营者为平台内经营者/第三方侵害消费者权益承担什么样的法律责任，在电商法立法过程中成为不同观点激烈碰撞的焦点。平台责任问题的难解不仅在于法理上有不同学说的碰撞，而且也是各方利益尖锐冲突所在。

《电子商务法》第三稿和第四稿，在平台承担连带还是补充责任上的变更引起了激烈争议。连带责任和补充责任有根本不同，平台承担连带责任指消费者可以自主选择要求平台或第三方承担责任，承担补充责任则指消费者必须在先追究第三方，才能要求平台补充承担第三方不能承担的责任。

最终通过的《电子商务法》在第三十八条采取折衷的立法技术。第三十八条第1款规定：

“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”

第2款规定：

“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

《电子商务法》的前述规定和现有立法体系是一致的。

《消费者权益保护法》第四十四条规定：

“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；……网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

不论按电商法还是消保法的规定，平台承担连带责任的前提是有主观故意，即知道存在侵权事实而未采取必要措施。不同的是电商法补充规定在平台未尽第三方资格审查义务而导致特定情况下第三方损害消费者权益的，平台承担的责任由司法或行政机关自主裁量。

2. 通知删除规则

借鉴著作权法已有制度，《电子商务法》引进了知识产权人向平台投诉（主要是第三方）侵权的通知删除制度，也就是常说的避风港制度。

和著作权法中的通知删除规则相比，《电子商务法》有两点创新。首先是第四十二条第3款规定：“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”其次是第四十三条第2款规定：在第三方/平台内经营者向平台声明不存在侵权并提交初步证据后，“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施”。

第四十二条3款的加倍赔偿责任在奉行填平原则即按实际损失1：1赔偿的中国民法规则中是少见的，可以说是一个亮点。

恶意发虚假侵权通知实际属于不正当竞争行为。电子商务法中独立规定一款不正当竞争行为罚则而反不正当竞争法却没有呼应，这种立法结构尽管有利于遏制该种不正当竞争行为，但在法律体系上其实是有缺陷的。而且在实践中由于发侵权通知并不需要进行任何担保，双倍赔偿责任的追究也并不容易落实。

第四十三条第2款规定，平台向知识产权权利人/投诉人转发被投诉人的不侵权声明后15天内未接投诉及起诉通知应终止措施，实践中存在明显问题。按该款规定字面理解，平台即使接到第三方不侵权声明及初步证据后也没有权利独立判断投诉与抗辩孰更合理，而是要固守删除/屏蔽至少15天。同时一旦权利人提供行政投诉或诉讼的证明，平台似乎都无权终止删除措施。

在商业实践中，诸如新品上市、双11促销等关键节点，可能一个暂停就会对整个产品销售走势产生致命影响，这种收入损失尤其是机会成本的损失还可能是难以计算和证明的。如果不加区分的硬性要求平台接投诉后，即使接到有说服力的抗辩也必须删除被投诉产品15天期限，就严重违反电商规律了。

四、重点细则

除前述内容外，《电子商务法》89项条文还有不少重点值得探讨。以下只摘选其中几项典型：

1. 主动勾选

《电子商务法》第十九条规定“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”

搭售是电商纠纷频出的矛盾点。这项规定没有硬性禁止搭售，而是要求经营者以显著方式提供用户且不得将搭售内容作为默认选项，有利保护消费者事实上的知情权及公平的判断机会。

2. 账户和信息权限

《电子商务法》第二十四条规定：

“电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序，不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的，应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的，电子商务经营者应当立即删除该用户的信息；依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定。”

第三十一条规定：

“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

前述第二十四条不仅规定经营者应当配合用户查询和更正信息，而且在法规层面第一次规定用户有权要求注销账户，这一点值得关注。

3. 规则强制公示

《电子商务法》第三十四条规定，电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。

第八十一条规定，电子商务平台经营者违反本法规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，处十万元以上五十万元以下的罚款：

（一）未在首页显著位置持续公示平台服务协议、交易规则信息或者上述信息的链接标识的；

（二）修改交易规则未在首页显著位置公开征求意见，未按照规定的时间提前公示修改内容，或者阻止平台内经营者退出的；

4. 用户评价保留

第三十九条规定：

“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。