罗翔：《第二十条》观后，正当防卫的“难题”与“破题”

《刑法》第二十条是关于正当防卫的条款，最近去看了它的同名电影。当初看到电影的名字，就想去看一看，毕竟我走向公共普法的道路，很大程度上是因为20条的缘故。

很少有哪个条文能够引发社会公众如此大的争议，学刑法的人一般都知道第20条的内容；但如果你问他第19条是啥，估计大部分刑法学教授也不一定能答出来。各种律政剧背法条的段子，只能当笑话看。

一、刑法“第二十条”和电影《第二十条》

我开始写普法文是2017年的于欢辱母杀人案，在于欢一审因故意伤害罪被判无期徒刑时，有朋友问能不能写篇文章，我立即给了他一篇关于如何理解第20条的文章，基本观点就是常识，用一般人观点代入防卫人立场，不要动辄开启“事后诸葛亮”的理性人观点，这是我第一篇十万加的文章。

2018年昆山于海明反杀案，是我第二次就20条写普法文。那天我在深圳上课，下着大雨，全天都有课，课间看到一个好友兼同事在网上对此案发表意见，认为属于正当防卫，结果被一众网友辱骂。其中有不少自诩为学法律的理性人，他们的批评是：“你懂不懂法律，还教书，不要误人子弟，这个案件要分两段看，之前可以是正当防卫，但之后刘某跑到车里，于某还追还砍就是事后防卫，刘某都被打成这样，战斗力严重减弱，怎么还能是正当防卫，这是妥妥的故意伤害致人死亡。”还有些人则属于折中派，认为是防卫过当。我的同事被骂成了筛子。

我的怒火被点燃了，中午我有两个小时休息，所以我没有午休，写了一篇评论文，基本观点还是重复之前的说法——不要开启上帝视野，老是站在“事后诸葛亮”的理性人立场，而要站在事前的一般人立场。法律中没有理性人，只有有血有肉的一般人。我们都是不完美的一般人，只有机器人才是理性人。因此，必须身临其境，带入防卫人的立场，不要对防卫人过于苛责。

文章还提到了每次上课必讲的“粪坑案”，遭遇歹徒强暴的女性，在性侵过程中把男方推入粪坑，男方拼命想从粪坑爬出来，女方拼命踩男方的手。如果你是女的，踩几脚？不要像打游戏一样，计算机实时显示男方还有几滴血，战斗力几何。生活不是游戏，虽然很多人把生活过成了游戏。如果是我，把对方手踩烂为止，而且还要扔块砖头。只是要小心一点，别沾上粪。

文章写得很快很急，大概一个多小时写完。我简单吃了几口饭，就去上课了。下课后编辑告诉我，文章已经有百万人看过，这是我第一篇百万加文章。

我第一次意识到，普法是有意义有价值的。民众对于法律知识如此渴望，每一次热点案件都是最好的普法机会。苏格拉底说，我们只能知道我们所知道的，我们不可能知道我们所不知道的。真理的种子早就在你我心中，等待被激活。教师不是真理的灌输者，只是真理的助产士。我们不可能被人感动，我们只能被自己感动。当我们心中的琴弦被拨动，泪水便夺眶而出。公平和正义早就在民众的心中，它只需被激活，而无需被教导。

电影《第二十条》的原型，就有于欢辱母杀人案和于海明反杀案。这部电影不仅仅是一部普法电影，它也不断向我们的内心追问：我们应该如何过这一生？

为了不剧透，我还是使用我们熟悉的主人公张三、李四、王五吧。

张三的妻女都是哑巴，为了给女儿治病，借了高利贷，债主逼债，把张三捆锁在门外，当着张三的面，性侵张三的妻子，事后扬长而去。张三挣脱束缚后，和债主打斗，债主去车上拿刀，张三用剪刀将其捅死，捅了几十刀。张三被抓，公安以故意伤害致人死亡立案。如果是你，你捅不捅，捅多少刀？

李四在重点中学借读，遇到厕所有人霸凌同学，怒不可遏，痛揍霸凌者，将其打到鼻梁断裂，霸凌者父亲是学校教导主任张四，张主任把李四告到警局，让李四给霸凌者道歉，否则李四就要被治安拘留，留下人生污点，重点大学的梦想可能要泡汤。如果你是李四，你会道歉吗？

王五是公交车司机，看到歹徒对女生耍流氓，见义勇为，和歹徒打斗，把歹徒打伤，被控故意伤害，判了三年。服刑期满后一直不服，长期上访。鼓励他上访的，是他的女儿。如果是你，你服判吗？

我多么希望这只是试卷中的选择题，或者全选，或者不全选，或者全不选。

可惜人生不是做题，它有真实的苦楚与无奈，有谁的人生容易呢？人生的选择，从来不是在安静的书斋中完成的，它总是伴随着无可奈何的一地鸡毛。有谁不想在窝窝囊囊的人生中，有那么一次捍卫正义与尊严的高光一刻？

二、正当防卫还是防卫过当，究竟该如何定罪量刑？

《刑法》第二十条规定的正当防卫制度，在实体法上争议最大的，是时间条件的紧迫性和限度条件的适度性。

正当防卫，必须发生在不法侵害正在进行过程中；但是，何谓“正在进行过程中”？无论在辱母杀人案，还是于海明反杀案中，这个问题当初都存在巨大争议。电影中的张三杀人案也是一样，强奸行为已经结束，性侵者扬长而去，丈夫愤怒之下与性侵者进行打斗，看似事后防卫？更何况，还拿着剪刀把性侵者捅死？所以，当时检察机关内部也有人认为，这根本就没有防卫性质，不要说防卫过当了，它根本就与正当防卫没有半毛钱关系，妥妥的故意伤害致人死亡。

我曾经讲过的“粪坑案”，当初也有很多人认为踩第一脚是正当防卫，但是踩第二脚是事后防卫。所以，关键在于采取代入到防卫立场的有血有肉的一般人标准，还是高高在上的沉着冷静的理性人标准。

我参加过不少具体案件的研讨会，很多专家都非常冷静。印象深刻的是一人拿啤酒瓶砸另一人的头，被砸者也用啤酒瓶反砸，而且连砸两个酒瓶。有人就认为，砸第一下是正当防卫，砸第二下是事后防卫。这种冷静的观点，完全无视人类在特殊情景下的身不由己。

2020年9月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下简称《正当防卫指导意见》）指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”《正当防卫指导意见》是有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件，其效力自然与1997年刑法同步生效，因此无论对于未决案件还是已决案件（如影片中的公车司机申诉再审案）都应有溯及力。

法律没有那么高深，它无非体现的就是一般人的常情常感。如果你是张三，看到妻子被性侵，看到性侵者扬长而去，你还会冷静？你难道无动于衷，那么冷静。挣脱绳索束缚的你，难道不会上前打他，看到他去车里拿刀，你还要问一问人工智能这个时候可以拿剪刀吗？可以捅了吗？到底捅多少刀啊？好着急，速回答，在线等。

第二个争议就是限度条件的适度性，不能明显超过必要限度造成重大损害。但是，什么叫做“必要限度”，什么叫做“重大损害”。人类语言从来都具有模糊性。

在道德伦理学上，一直有道义论和功利论的争议，前者讲对错，后者讲利弊。为什么我们不应该作弊，道义论认为作弊本身就是错误的，功利论却认为作弊被抓后果很严重。估计我们大多数人都是功利论的拥护者。

哲学问题千百年来都争论不休，但《刑法》是一种最严厉的制裁措施。在入罪问题上，还是应该兼采道义论和功利论，既有行为不法，又有结果不法，才能发动刑罚权。因此，只要行为或结果任何一项并无不当，就可排除犯罪。

如果防卫行为正当，但结果不当，或者防卫行为不当，但结果正当，那都不属于防卫过当。前者如女生在地铁遭遇咸猪手，拿书砸男方的头，男方心脏病突发死亡；后者如女生遭遇咸猪手，用膝盖顶男方下身，导致男方轻伤。这都不宜以犯罪论处。

《正当防卫指导意见》也指出：“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可。”只有结果和行为双过当，才属于防卫过当。

从功利论的角度，张三把人捅死了，结果不当；但从道义论的角度，其行为合情合理，人之常情，行为正当；因此，不属于防卫过当，而系正当防卫。在看电影时，我非常担心检察官的最大努力可能只是朝着防卫过当来论证。直到最后答案揭晓，检察官将其认定为正当防卫，我才长舒一口气。

正当防卫的本质是对民众的授权，鼓励民众向不法侵害做斗争，法无需向不法让步，绝不能对防卫人过于苛求，寒了见义勇为者的心。

德国法学家耶林在《为权利而斗争》一书中不无激动地指出：主张权利，不仅仅是为了捍卫自己的物质利益，更重要的是维护自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯权利的行为，而感到义愤填膺、道德愤怒的人们，都会具有权利的理念感……这种愤怒感是对亵渎权利的具有道德性质的强有力反抗；是法感所产生的最美丽、最振奋人心的证言。”

定罪量刑，绝不能破坏民众有关健全法感的朴素思维。

三、证明责任：正当防卫认定中的难点

在程序法上，当前认定正当防卫最突出的难点是证明责任的问题。

在电影《第二十条》中，定案的关键是债主到底有没有去车上拿刀？影片中，经过司法机关的不懈努力，刀最终在河里找到。但如果没有找到刀，本案还能认定为正当防卫吗？又如于海明反杀案，如果现场监控录像缺失，于某还能被认定为正当防卫吗？

事实上，在大部分有关正当防卫的疑难案件中，当辩护方提出正当防卫的抗辩，都会产生举证责任应由谁承担的问题。在世界范围内，大致有三种做法：

第一种立场是谁主张谁举证，既然辩护方提出了正当防卫的辩护理由，那么也应该由辩护方承担举证责任，辩方要提供优势证据来证明自己的主张。优势证据大概是51%以上的可能性，以影片为例，如果张三仅仅说债主上车拿刀，但如果最后刀没找到，则很难认定为正当防卫。

第二种立场则认为应由控诉方承担举证责任。理由是，谁主张谁举证是关涉平等主体的私法（如民法）诉讼原则，而非涉及国家和个人的公法（如刑法）诉讼原则。由于在刑事诉讼中，被告人面对的是强大的国家，因此必须由代表国家的公诉机关承担举证责任。换言之，辩方只需要提出让人产生合理怀疑的证据，举证责任就转移到公诉机关，公诉机关必须承担超出合理怀疑的证据来反驳辩方。

合理怀疑，当然不是捕风捉影、信口开河。赵三杀人，他辩称出现认识错误，以为对方是只猪，想杀猪却杀了人，这属于异想天开、天方夜谭，很难让人相信。但如果赵三提供证据，说被害人当晚睡在猪圈，想体验做一只混吃等死的猪的生活，那么就达到了合理怀疑，举证责任就转移到公诉机关，公诉机关必须承担超越合理怀疑的证据来反驳赵三的辩解。

如果用不是特别准确的数字来说，合理怀疑大概是20%~30%的可能性，超越合理怀疑则是80%~90%的可能性。在电影《第二十条》中，张三认为债主上车拿刀，口供非常稳定，债主上车拿刀的事实存在合理怀疑。如果公诉机关无法超出合理怀疑来反驳辩护方，那么即便没有找到刀，也应该认定为正当防卫。

第三种立场则是折衷说，它将辩护理由区分为违法阻却的正当化事由（justification）和责任阻却的可得宽恕事由（excuse）。前者如正当防卫，后者如精神病。对于正当化行为，它具有一定的客观性和一般性，因此应当主要由公诉机关承担证明责任。但是，对于可得宽恕事由则具有很强的主观性和个别性，那还是应该由辩护方承担优势证据的证明责任。我个人认为折衷说比较合理，当然这还有待理论与实践的进一步研究。

更为重要的是：我们的人生，应该讲对错，还是讲利弊呢？虽然柏拉图试图调和道义论和功利论的争论，他认为正义就是那种最好的东西，它行为本身是好的，而且一定也会带来好的结果，只是这种好的结果可能是在肉眼不可见的洞穴之外。洞穴之下的经验世界，充满的只是令人作呕的互相矛盾的大杂烩，有人说好人有好报，但也有人说好人没好报。看见的不用去相信，看不见的才用去相信。

在《理想国》中，怀疑主义者格劳孔将正义与不正义的逻辑推到极限：一方坏事做绝，流芳百世，拥有最正义的名声；另一方则好事干尽，身败名裂，受尽折磨而死，死后还遗臭万年；人应该做一个真正正义的人，还是做一个假装正义的人；承受不义，还是行不义。对错重要，还是利弊更重要，这是每一个人都应该去思考的问题。

有人说世界是一个草台班子，但我们是否应该甘心情愿做草包呢？《杀死一只知更鸟》中说：“勇气，就是一开始就知道自己会输，但仍然去做，并且无论如何坚持到底。”总之，勇敢是一种美好的品质，当命运之手把我们交付特殊的时刻，愿我们能有想象中的那么勇敢。

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：罗翔（中国政法大学教授），主编：萧轶‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍