“二选一”是不是“正常的市场行为”？

本文作者：陈歆磊、李嘉怡，头图来自东方IC

随着“双十一”临近，电商平台“二选一”问题再次被推上风口浪尖。近日，阿里巴巴集团高管王帅通过个人社交账号发文称“二选一”为正常的市场行为，对此，京东集团副总裁宋旸回应：“法律法规已明确二选一是违法行为”。随后，拼多多联合创始人达达在接受媒体采访时表示，“二选一”已给拼多多造成了很大困扰，欢迎公平前提下的竞争。

“二选一”的纷争由来已久，早在2012年 “双十一”前夕——天猫就曾被曝要求参加当次购物狂欢节的商家“二选一”。多年来，在大型促销前明示、暗示商家只能参与一家平台的活动成为了惯用手段。同时也有现象表明，“二选一”政策逐渐从“双十一”扩展至“618”乃至日常经营活动。不仅是电商行业，美团外卖“逼独”、滴滴要求司机在众平台中择其一等类似新闻也屡见不鲜。

在经济学里，“二选一”是 “排他性交易”在纵向渠道里的一种表现形式，即某个渠道商利用其在渠道中的垄断地位，通过合约形式对其他渠道商与自己竞争对手的交易加以约束。这类合约因为存在打击竞争对手的可能，因此常常引起监管部门的注意。

过往的案例中，渠道中的排他性交易经常体现在上游供应商对下游零售商的限制。而这些限制是否构成阻碍竞争，往往要看实际的情况。例如Pepsico, Inc.v. the Coca-cola Company的案件——在糖浆（fountain syrup）销售过程中，百事可乐和可口可乐公司在与客户谈定价格后雇用分销商来进行交付。一直以来，百事可乐通过装瓶商进行交付，而可口可乐则通过装瓶商、批发商与食品服务分销商（independent foodservice distributor，IFD）提供交付。

直到1997年，当百事可乐决定开始使用IFD交货时，可口可乐与其分销商签订“利益冲突”条款——禁止合作的IFD为百事可乐提供服务，违反者会被终止合作。对此，百事可乐公司提起投诉，称该条款构成了非法垄断和企图垄断同时违反了《谢尔曼法》第1条的规定。

然而地方法院驳回了诉讼——其一，地方法院认为IFD交付仅是众多选择之一，由IFD交付构成的市场并不是独立市场，那么可口可乐公司也无垄断地位可言。其二，针对百事可乐提出的“交付方式间存在巨大成本差异，而可口可乐从IFD交付中节省的成本使其能发挥市场支配力”。地方法院认为，成本差异不会直接转化为定价差异，且没有证据表明由IFD运送的糖浆比其它方式运送的糖浆利润更高。由于缺乏对竞争造成实际或可能性损害的证据，原告败诉。

相反，在United States v. Dentsply, Inc.的案件——2001年，美国政府以违法反垄断条例起诉了当时美国最大假牙制造商Dentsply与30家独立经销商之间的独家交易协定。对此，Dentsply并不认可其在美国假牙市场具有市场支配能力：其他厂商可以直接向牙科实验室或者通过非Dentsply经销商出售产品，因此Dentsply并未实行纵向垄断，此外，Dentsply的排他性协议可以随时终止。

然而，地方法院驳回了这两个论点并判定Dentsply败诉。原因在于有证据表明直接向牙科实验室销售的成本明显高于通过经销商进行销售，另外，非Dentsply经销商缺乏向牙科实验室进行销售的成功经验。对于独家协议随时可以终止的论点，法院认为协议虽非长期，但“是自我延续的，因为没有经销商会为了销售较小厂商的产品而放弃销售Dentsply的假牙”。

更重要的是，政府还提供了证据表明，该排他性协议使得Dentsply提高了市场价格并通过限制其他假牙产品的销售导致了市场平均质量的降低，使社会福利受到了损害。

而与“二选一”类似的渠道下游对上游的排他性协议报道相对较少。根据路透社新闻，2019年4月，沃尔玛墨西哥分公司发现某些食品公司在其竞争对手亚马逊的售价更低，于是对这些对食品公司进行了经济处罚，这一做法已促使部分公司终止了在亚马逊的销售。两家被处罚的供应商称，由于沃尔玛在全墨西哥超市销售额中占大约60%，他们已经迅速从亚马逊撤出，以免危及与沃尔玛的关系。

对此，沃尔玛表示，它并没有决定供应商可以与谁开展业务，但表示沃尔玛一直在追求最低价格，当看到竞争对手售价更低时，沃尔玛会不遗余力争取相同或更低价格。有关专家说，沃尔玛对其在墨西哥供应商的压力不太可能产生法律风险。

通过这些例子我们可以看出，在国际范围内判断这种排他性合约是否正当的标准是其是否不合理地使得竞争对手处于不利的地位。例如当上游供应商限制下游时，是否使得其他供应商别无选择，或者只有选择成本更高服务更差的渠道。同样，沃尔玛在墨西哥只是要求供应商提供同样的价格优惠，这种要求并非不合理。

按照这个思路，我们再回到“二选一”的问题。

在几家平台竞争的情况下，利用自身的市场地位强迫供应商站队，无疑会打击竞争对手，但是关键的问题在于这种结果是否合理。在很多排他性协议中，提出方都会以优惠的条件吸引对方自愿接受，例如很多排他性的经销商都会从供应商那里得到各种形式的补偿。如果供应商是自愿选择，那么合理性就增强。否则，就有阻碍竞争的嫌疑。

因此，为消除监管层的顾虑，平台正确的做法应该是提供优惠的条件吸引供应商的单独合作，而且允许供应商自由选择。这样才能做到良币驱逐劣币，充分体现了竞争的价值。

否则，一味地强迫供应商选边，就是利用自身的市场地位，以供应商的损失为代价来打击竞争对手，必将导致监管层的注意。

本文作者：陈歆磊，上海交通大学上海高级金融学院（SAIF）市场营销学教授，曾任长江商学院市场营销学教授及品牌研究中心主任、英属哥伦比亚大学尚德商学院（Sauder School of Business, University of British Columbia）市场营销系副教授及Finning Junior讲席教授；李嘉怡，上海交通大学中国金融研究院品牌研究中心研究员