西班牙最大反垄断案的启示

本文来自微信公众号：经济观察报观察家 （ID：eeoobserver），作者：陈永伟，题图来自：视觉中国

7月30日，西班牙国家竞争管理局（National Authority for Markets and Competition，简称CNMC）以不公平条款和限制竞争为由，对在线旅行社（Online Travel Agency，简称OTA）平台缤客（Booking.com）开出了一张4.1324亿欧元（约合4.47亿美元，32.25亿人民币）的罚单。这个处罚额度，已经远远超过了2022年CNMC在六大建筑公司招标串谋案中开出的2.04亿欧元罚款，从而刷新了西班牙反垄断罚款的纪录，成为了西班牙有史以来最大的反垄断案。

根据CNMC发布的新闻稿，目前缤客在西班牙市场上的份额大约在70%，因而其显然存在着市场支配地位。至少从2019年开始，缤客至少两次利用其市场支配地位，对使用其预订中介服务的西班牙酒店施加各种不公平的商业条件，并限制提供相同服务的其他在线旅行社的竞争。

2022年10月，CNMC在接到西班牙酒店经理协会和马德里地区酒店协会的投诉后，对缤客展开了调查。调查发现，在过去几年中，缤客曾实施过多项“剥削性滥用市场支配地位”行为和“排他性滥用市场支配地位”行为。

其中，“剥削性滥用市场支配地位”行为包括三种：

一是通过和合作酒店签订价格条款，禁止酒店在其自己的网站上提供比缤客平台上价格更低的房间。

二是规定只有英文版的一般条款才具有法律效力，这使得只有荷兰才对与这些条款相关的纠纷具有管辖权。如果西班牙的公司与缤客发生相关的纠纷，将只能在荷兰对其进行起诉，这不仅会让它们付出更高的成本，而且会让它们面临不必要的“客场”劣势。

三是在向酒店提供“优选”（Preferred）、“优选加”（Preferred Plus）和“天才”（Genius）订阅产品的价值时缺乏透明度。这些产品允许酒店通过支付更高的佣金费用或以折扣价提供部分客房来提高其在平台默认排名中的位置。

“剥削性滥用市场支配地位”行为则包括两种：

一是缤客根据通过其平台进行预订的单数来作为默认的显示排名结果标准，以此来鼓励酒店仅通过缤客平台来进行预订，从而阻止竞争对手进入或扩展市场。

二是以每家酒店给缤客平台带来的盈利为标准，以此来决定酒店是否可以参加，或继续留在“优选”和“优选加”计划，这导致了酒店更倾向于在该平台上集中销售，从而对其他竞争旅行社的利益造成了损害。

基于以上理由，CNMC认为缤客已经违反了西班牙“竞争保护法”第2条和“欧盟运作条约”第102条中禁止滥用市场支配地位的相关规定，应该每次对违法行为处以2.0662亿欧元罚款。由于其违法行为共实施了两次，因而处罚金合计4.1324亿欧元。

虽然CNMC列出的处罚理由有很多，但归根到底，可以被归纳为两个核心问题：一是缤客禁止酒店在其自建网站上提供比缤客更低价的服务，也就是所谓的“最惠国待遇”（Most-FavouredNation Clauses，以下简称MFN）问题；二是缤客利用平台的规则人为操纵各酒店在平台上的排序，也就是所谓的“自我优待”（Self-Preferencing）问题。

缤客的历史及其商业模式简介

1996年，格尔特-詹·布林斯马（Geert-Jan Bruinsma）在荷兰小镇恩斯赫德创立了缤客的前身Bookings.nl，不久之后又将总部迁到了阿姆斯特丹。起初，它的定位是一个着重服务荷兰本土顾客的住宿预订平台，其技术也相对落后，甚至最初的网站代码都大段“借鉴”了希尔顿酒店的预订系统。不过，由于当时荷兰国内的同类竞争较少，因而Bookings.nl在成立之初的发展依然相对顺利，仅用几年时间就实现了盈利。2000年，布林斯马将公司与另一家OTA公司Booking Online合并，并将公司名称从Bookings.nl改成了Bookings.com。2005年，美国最大的OTA公司Priceline Group以1.33亿美元收购了缤客，将其与另一个刚刚收购的美国OTA平台ActiveHotels.com进行了整合，形成了全新的缤客平台。

完成整合之后，缤客对原有的经营策略进行了调整，将最初的主要服务荷兰本土游客转变为了服务全球游客。与此同时，缤客也进行了一系列的并购。通过收购Agoda.com、Kayak等一系列OTA平台，缤客不仅成功地将业务范围扩展到了世界各地，而且以非常快的速度积累起了规模庞大的客户群。随着规模的发展，缤客的盈利能力迅速提升。很快，它就成为了母公司的摇钱树。

在收购缤客之前，Priceline Group长期处于亏损状态，而在收购了缤客六年后（即2011年），Priceline Group就依靠缤客成功转亏为盈，利润达到了11亿美元。从2013年开始，缤客为集团贡献的利润已经超过了2/3。有意思的是，随着缤客重要性的日益提升，Priceline Group在2018年干脆把公司名改为了缤客控股（Booking Holdings Inc.）。现在，缤客控股已经是全球规模最大的OTA公司。2023年，其营收达到了213.65亿美元，利润达到了43亿美元，而其中的大部分营收和利润都是由缤客平台创造的。相比之下，排名第二的Expedia Group的营收则只有128.39亿美元，利润只有7.97亿美元。

人们通常认为缤客和Expedia在经营模式上十分类似，但其实这一观点并不正确。实际上，缤客在OTA平台中是独树一帜的。总体来说，OTA平台的经营模式通常有两种：一种是“批发商”（Merchant）模式。在这种模式下，OTA平台以较低的价格向上游酒店批量采购相关服务及产品，再以较高的价格销售给下游的消费者，并以此价差作为主要的盈利来源。另一种则是“代理商”（Agency）模式。在这种模式下，作为供应商的酒店负责提供产品和服务，OTA公司则负责产品营销、订单的咨询以及售前售后的服务并支付相应的运营成本。用户和酒店每达成一笔交易，OTA平台就从中抽取一定的比例作为服务费。

缤客主要采用了“代理商”模式，而其重要竞争对手Expedia则是采用“批发商”模式的主要代表。从总体上看，无论是“代理商”模式还是“批发商”模式都各有其优劣。具体来说，在“批发商”模式中，OTA平台的定位是二手中间商，其大批量低买高卖的方式往往可以让它获得更高的平均利润率。但与此同时，“批发商”模式不仅要求平台先支付大量的资金来“进货”，还需要承担进货后无法售出的风险。反观“代理商”模式，它无需先垫付资金进行进货，因而可以很好地规避不必要的风险。不过，这种经营模式的利润率水平在很大程度上取决于OTA平台的议价能力。如果OTA平台的议价能力就会相对较弱，它可以从交易中得到的抽成也较少；而如果OTA平台的谈判能力足够大，那么它可以获得的分成就会非常高。

OTA平台相对于供货商的谈判力取决于几个方面：

一是它自己在OTA市场上到底有多大的份额。在网络效应的作用之下，它的市场份额越高，消费者对它的认可度就会更高，因而和同行相比，它就更容易将其代理的产品销售出去。显然，这会让它更受供货商的青睐和依赖，从而让它在和供货商的谈判中占有更大的优势。

二是供货商的外部选择。如果供货商本身就有很多的销售渠道，供不应求，那么OTA平台对它的谈判力就很小；而如果供货商本身没有其他的销售渠道，它对OTA平台的依赖就会非常大，而OTA平台对它也就会有很大的谈判力。

因而，对于OTA平台（尤其是采用代理商模式的OTA平台）而言，做大自己的市场份额，以及限制供货商的销售渠道，就成为了其保证自身利润的两个重要手段。理解了这点，我们就理解了缤客“滥用市场支配地位”行为背后的逻辑。

MFN：“全网最低价”有何问题？

下面，我们继续来对缤客的滥用市场支配行为进行分析。先看CNMC给出的两个核心指控中的第一个，即MFN问题。很显然，反垄断专家们最初借用了一个国际贸易中的术语来为这一行为命名，这让这一行为看起来似乎十分神秘。但其实这种行为十分常见，从根本上讲，它就是销售商限制供货商价格的一种纵向约束条款。

在实践当中，MFN的表现形式是多样化的。一种是销售商要求供货商对其的供货价格不得高于其他销售商的条款。由于在现实中，经常会有多个销售商都要求供货商签订这种类型的价格条款，因而它经常会导致供货商以相同的价格向所有的销售商供货。所以这种条款经常被称为“平价条款”（Price Parity Clauses）。另一种则是销售商要求供货商保证所有销售其产品的其他渠道的价格都不高于自己，否则就会对这些销售渠道予以断货。这类的MFN条款通常也被称为“最低价格承诺”（Lowest-price Promises）。

在“缤客案”中，缤客所实施的MFN行为大致上属于“最低价格承诺”条款——当然，它和常见的“最低价格承诺”还略有一些不同，因为一般的“最低价格承诺”都是用来限制其他销售商的价格的，而缤客的条款则更侧重于限制供货商自己的销售价格。

无论是“平价条款”还是“最低价格承诺”，它们根本上都会让竞争对手的竞争条件变得更糟。只不过，“平价条款”的作用机制主要是“提升对手成本”（Raising Rival's Cost，简称RRC），从而让对手在成本上产生劣势；而“最低价格承诺”的作用机制则主要是限制对手的价格策略，让它们无法和自身展开价格竞争。这两种行为本质上都是市场力量扭曲了正常的市场秩序，并且都会对竞争对手产生伤害。

尤其值得一提的是，在平台经济的条件下，网络效应的存在很可能会让MFN的效果得到大规模的放大：当一个平台用MFN确保本平台的价格比对手更有优势后，它将吸引更多的消费者，而更多的消费者又会吸引来更多的供货商……如此反复。由于平台企业顺利进入市场通常需要达到一个最低的市场规模，采用如此策略的平台甚至可以通过这一策略直接将潜在的竞争对手排挤出市场之外。

具体到“缤客案”，如果没有MFN条款的限制，当酒店发现自己在缤客平台上的销售业绩不佳时，完全可以通过在其自营网站上提供特价房源来吸引消费者，尤其是本地消费者。而在签订了MFN条款后，它们就失去了这种自由，其销售状况究竟如何将完全取决于缤客的销售策略，酒店本身将完全失去自主权。很显然，这对于酒店来说，是非常不利的。

从静态角度来看，“全网最低价”似乎是有利于消费者的。如今网络上经常会有大量的销售渠道销售相同的产品。消费者需要付出非常高的搜索成本来货比三家。这时，如果有某个销售渠道声明了自己是“全网最低价”，并承诺如果消费者发现有更低价格时自己将退还差价，那么很多消费者将出于节省搜索成本的考虑直接在这个渠道进行购买。

但是，从动态的视角我们所得到的答案将完全不同。假设市场上不允许存在MFN条款，那么所有的销售商都会通过谈判，努力使自己能从供货商那里拿到更低进价的产品，然后尽可能以更低的价格在市场上将它们出售。在竞争的压力之下，市场上的产品价格维持在一个较低的水平，消费者可以买到物美价廉的产品。而如果有销售商与供货商签订了MFN条款，它就可以放心地将价格保持在一个较高的位置。这样，供货商为了维系条款，将会要求其他的销售商抬升到与该销售商相同甚至更高的水平。这导致整个市场的价格水平都比没有MFN条款时更高，消费者不得不为了购买相同的产品花费更多的钱。

从效果上看，上述MFN的影响等价于让所有的销售商形成了一个高价的横向合谋。由于在这类合谋中，供货商的地位类似于车轮的轴心，而众多采用相似高价的销售商则类似于围绕在这个轴心周围的辐条，因而反垄断文献也经常将其称为“轴辐合谋”（HubSpoke-Collusion）。

从历史看，不少著名的“轴辐合谋”案件都是通过MFN来实现的。其中，最有名的当属著名的“苹果电子书案”：在该案中，苹果与出版商签订了MFN协议，要求出版商在其他渠道（主要是亚马逊）销售电子书时，价格不得高于本渠道。之后，苹果顺利在原本亚马逊占据优势的电子书市场上站稳了脚跟，但电子书市场的商品均价从9.99美元上升到了12.99美元。作为反击，亚马逊以苹果组织出版商进行合谋为由，将其告上了法院。法院最终认定苹果组织合谋的罪名成立，并对其处以了4.5亿美元的罚款。

自我优待：操控搜索的阴影

再来看CNMC给出第二个核心指控，即缤客根据通过其平台进行预订的单数来作为默认的显示排名结果标准，以及根据每家酒店给缤客平台带来的盈利为标准，以此来决定酒店是否可以参加或者继续留在“优选”和“优选加”计划。用现在流行的反垄断术语，这些行为都是缤客进行“自我优待”的表现。

从渊源上看，关于自我优待的讨论最早源于“谷歌购物比价案”（Google Shopping Case）。2010年，英国购物网站Foundem向欧盟委员会发起投诉，指控谷歌利用自己在通用搜索引擎市场上的支配地位对搜索结果进行操控，让其旗下的比价产品在更为靠前的位置显示。由于在传统的反垄断法中并没有关于类似行为的专门规定，因而人们在讨论该案时就采用Foundem投诉中的表述，将这一行为称作自我优待。

在该案中，谷歌有双重身份（Dualrole）：一是作为搜索平台，向人们提供选择比价软件的建议；二是比价软件的提供者，自己也向用户提供这一服务。在Foundem看来，谷歌操控搜索结果的行为是应用了其作为搜索平台的身份对其比价业务予以了支持，而在这个过程中，它其实牺牲了自己作为搜索平台的公正性，优待了自营的业务。从这个角度看，将这一行为称为自我优待是十分得当的。从概念的本身考察，自我优待的本质是明确的。这类行为产生的根源在于平台企业的双重身份，并且行为的发生依赖于将市场力量从一个市场传递到其他市场。

套用上述观点，我们可以对“缤客案”中缤客的行为进行分析。从表面上看，该案中缤客的地位似乎和“谷歌比价案”中谷歌的身份有所不同。在“谷歌比价案”中，谷歌拥有搜索和比价这两个不同业务，而缤客却只是一个纯粹的OTA平台，因而好像并不存在多重身份问题。但是，如果我们把缤客的OTA业务进行解构，就会发现这种多重身份问题确实是存在的。纯粹的OTA平台应该类似于一个交易集市，它将市场上所有的酒店服务以某种公平的方式平等地展示给用户，供其挑选。与此同时，平台内的搜索系统则是与纯粹的平台业务相独立的一个业务。如果是出于维护公平竞争秩序，以及保护消费者权益的考虑，缤客应该让搜索引擎按照某种中立的算法运行。但事实上，它不仅用算法将那些在缤客平台销售更高的酒店排在前面，而且根据平台规则允许那些更能为平台带来利润的酒店优先加入“优选”和“优选加”计划，从而排在更显著位置，这显然就构成了自我优待行为。

从效果上看，缤客的自我优待和谷歌的自我优待是存在区别的。在“谷歌比价案”中，谷歌操控搜索排序的目的是排挤第三方的比价软件，从而为自营业务创造更有利的竞争条件；而在“缤客案”中，缤客行为的目的是增加酒店对于自己的依赖程度，从而让自己在和酒店的谈判中处于更为有利的地位。当然，无论是谷歌还是缤客的行为，它们都显然会损害市场主体（包括使用平台的第三方经营者和平台的上游供应商）以及消费者的权益。根据反垄断的一般原理，如果这些行为是具有市场支配地位的平台实施的，就可以被认定为是滥用市场支配地位。

如何处理MFN和自我优待

在现实中，监管机构又应该如何对这两种行为进行规制呢？

先看MFN。实践当中，对这类行为的处理有两种不同的思路：一种是将其作为滥用市场支配地位来进行处理；另一种则是将其作为垄断协议来加以处理。至于究竟选择哪一种思路，则需要根据具体的案情来看。具体来说，如果MFN是平台的强制行为，则这一行为通常会被放到滥用市场支配地位的框架下来加以处理。如果MFN源自涉案双方的一致协议，则它可能会被作为纵向垄断协议来加以处理。此外，如果MFN客观上产生了类似“苹果电子书案”中的那种横向合谋效果，则它还可能被作为帮助实施横向合谋案件来加以处理。

当用滥用市场支配地位的思路来处理MFN时，首先需要像所有滥用案件那样，先界定案件的相关市场，然后再在此基础上考察涉案的企业究竟是否具有市场支配地位。其中，相关市场的界定主要采用替代性原理，那些与涉案产品有高度替代的产品通常会被放入到同一个相关市场来进行考察。如果直观分析存在困难，人们还经常需要采用SSNIP分析等数学方式来加以考察。在界定了案件的相关市场之后，就可以继续通过考察涉案企业在市场中所占的份额、市场的进入门槛等因素来判断它是否具有市场支配地位。如果一个企业的市场份额足够大，且市场进入门槛足够高，则可以判定它在市场中具有支配地位。在界定了相关市场之后，就可以进一步对企业的行为进行分析。一般来说，只有当证明了涉案的行为确实造成了某些竞争损害时，才能证明它构成了违法。

在“缤客案”，其相关市场是比较直观的，它应该被界定为西班牙境内的OTA市场。从产品市场角度看，OTA市场是一种比较独特的服务，其替代性较小，因而可以构成独立的市场；而从地域市场看，专注于服务其他地区的OTA平台很难对缤客构成替代，因而将西班牙境内的OTA市场作为相关市场是合适的。由于缤客在西班牙的OTA市场上所占的份额高达70%，且竞争对手很难在短时间内构建一个类似的平台来与缤客进行有效的竞争，因而就可以认定缤客在这一市场上占据支配地位。至于MFN行为的后果，根据CNMC的分析，它不仅构成了对平台上的酒店的剥削和排挤，更是让消费者面临的酒店价格出现了上升，因而就可以确认它确实构成了竞争损害。正是基于以上原因，CNMC才认定缤客构成了滥用市场支配地位。

如果采用垄断协议的思路来处理MFN，一般无需分析市场支配地位，MFN造成的损害则会成为关注的重点。因为在这种情况下，MFN通常是企业之间自愿签订，任何一方都没有被迫，并且签订MFN的各方通常都会从中受益，所以作为强制发生前提的市场支配地位就不那么重要了。

至于这种情况下MFN所带来的损害，比较需要重点关注的有两类：一类是封锁效应，即MFN是否会对市场上的其他主体产生封锁。比如，当一个规模足够大的OTA平台与很多酒店都自愿签署了MFN，并且对于那些不愿意签署MFN的酒店，一律不与之合作，那么这个MFN就可能对那些未签署MFN的酒店产生一定的封锁效应。另一类则是合谋效应。比如，在类似像“苹果电子书”那样的“轴幅合谋”类案件中，就需要考虑究竟所有参与MFN的企业是否意识到了这可能产生合谋，以及该合谋是否产生了价格上涨等负面的后果。

再看自我优待问题。在现有的实践当中，这类行为一般被放到滥用市场支配地位的框架当中来进行分析。其分析流程，是和前面用滥用市场支配地位思路分析MFN类似的，都要经过相关市场界定、市场支配地位认定、行为认定、行为后果分析等步骤。比较特别的是，在处理自我优待类案件时，当事企业经常会采用一个抗辩理由，即涉案企业没有理由将其设施平等地向其对手开放。面对这种抗辩理由，监管机构必须证明涉案企业所掌握的设施是所谓的“必需设施”（Essential Facilities），即这些设施为竞争所必需，并且竞争者自身很难提供，才能证明其自我优待行为是非法的。

在“缤客案”中，由于多数人进行跨国旅游时都会首选缤客，而非本地平台或酒店自建的网站来进行订票，因而缤客就事实上成为了酒店获取外国游客的所必要的设施，而酒店自身也显然难以建立类似的平台。从这个意义上讲，缤客平台就构成了必需设施，因而它利用这一设施来剥削和排挤使用平台的酒店时，就构成了违法。

本文来自微信公众号：经济观察报观察家 （ID：eeoobserver），作者：陈永伟