涉VIE架构的交易获得经营者集中立案，以后申报将进入新常态？

本文来自微信公众号：高朋Law（ID：gh_1b24f1b3a877），作者：姜丽勇，原文标题：《观点 | 涉VIE架构的交易获得经营者集中立案， VIE反垄断申报应进入新常态》，头图来自：视觉中国

近日，一起低调的交易引起竞争法实务界的关注，该交易表明涉及VIE架构的企业的反垄断申报立案获得突破；并意味着反垄断执法机关对于涉VIE企业申报的政策立场，可能已发生或者将要发生变化。

一、背景

该交易的名称系“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”。前者是一家国内从事人工智能和大数据分析公司的子公司，而后者则隶属于肯德基的母公司百胜集团。双方合资的目的，则是从事餐饮行业信息化业务。

本交易原本平淡无奇，但是因为国家市场监督管理总局披露的简易案件公示表中隐含有VIE架构的字样而得到反垄断律师的关注。公示表中提及：前者的最终控制人是LEADING SMART HOLDINGS LIMITED（汇智控股有限公司）,一家开曼注册的公司，其通过关联实体基于一系列协议安排控制该公司。

通过公开信息，我们可知，该中国公司隶属于上海明略人工智能（集团）有限公司，并间接隶属于北京明略软件系统有限公司。而北京明略的股东则将其股权质押给另外一家外商独资企业，秒针信息技术有限公司。而秒针信息的股东，则是一家与开曼公司同名的香港公司，汇智控股有限公司。前述架构，符合VIE架构的一般模式，即下图（该图引自VIE架构搭建与案例分析）：

二、本交易选择申报的原因推测

中国反垄断申报的门槛简单明了，只需判断控制权和营业额。由于合资对方是百胜集团，外资对于反垄断申报的合规性要求较高，一般不会在明显达到门槛时选择不予申报。在中外交易中，外方往往成为申报的主要推手。因此，我们推测，本交易也有可能属于类似情况。

三、过往VIE申报往往不予申报的原因

过往涉及VIE的交易往往不予申报，主要原因之一在于经营者集中申报表格中有一项，即需要交易双方，对于交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性予以确定。而外商投资法律对于VIE架构的合法性未置可否，使其成为灰色地带。

因此，一方面，企业难以对前述问题出具“清洁”结论；另外一方面反垄断审查机关对于涉及VIE架构的企业的受理，非常谨慎，并不乏对于反垄断审批可以被误读为执法机关为VIE架构背书的忧虑。因此，在新浪/分众交易因为反垄断申报未获立案而流产后，一众VIE架构企业并购最终选择不再申报，从而形成颇具特色的堰塞湖。

百度CEO李彦宏曾经在2013年政协会议上提出提案，专门涉及VIE和经营者集中问题。根据媒体报道，李彦宏在提案中指出：

“以国内投资并购领域为例，企业投资并购对象为年营业额4亿元人民币以上企业时，需按规定向商务部申请经营者集中审查，一旦涉及VIE问题均无法被正常受理。”

对于前述情况，坊间颇有非议。例如，学者刘旭（笔名绍耕）曾经在博客中多次对于涉VIE架构企业未进行申报的现象进行批评（参见：反垄断执法不应纵容互联网寡头）。此外，法律实务界人士张伟华（笔名Zhang Leslie） 也在博文中对此持批评态度（参见：为啥腾讯控股虎牙中国政府也不管 - VIE就能搞特殊么？）。

四、VIE企业是否需要申报

实际上，VIE企业是否需要申报的问题不难回复。如前所述，中国反垄断申报的门槛简单明了，在营业额和控制权均达到门槛的情况下，VIE架构的企业也应当进行申报。

实际上，我们过往的商谈经验也表明，反垄断执法机关强调，该机关从未表明，VIE企业可以豁免于申报。

我们认为， VIE问题与反垄断申报应当脱钩。原因主要在于以下方面：

1. VIE问题较为复杂，既有历史原因，又涉及外汇、外资、税务和证券多个层面。《外商投资企业法》对此也选择了规避，可见该问题之复杂。因此，执法机关选择脱钩而非挂钩，可能更为实务；

2. 反垄断法的门槛简单明了，其中并未涉及VIE问题，也不涉及企业在其他方面的合规问题；

3. 在放管服的背景下，应当由各执法机关各司其职，而无需为其他机关担任守门人，也似不应要求企业证明其不存在其他合规问题，或者出具其他机关的有关证明。

4. 在反垄断申报表格中的合规声明，是企业的自我声明，如有虚假，由企业自行担责。如果日后被证明是虚假信息（假设某规避行业准入的VIE被有关部门日后宣布非法的极端情况），反垄断执法机关可以据此进行事后追责，撤销已经作出的决定，或者予以行政处罚，反而可以进退自如。

5. 反垄断审查，重在防止企业通过并购而获得垄断地位并可能排除、限制竞争。对于VIE架构企业审查，有利于全面评估最终控制人控制下的参与集中的经营者对于市场的影响。

五、本交易获得立案的原因推测

部分业界人士认为，本交易（明察哲刚/环胜信息）是否代表反垄断执法机关政策态度的重大改变，尚有待观察，主要原因在于：

1. 本交易中参与集中的经营者并非VIE架构中的运营实体本身，而是其控股子公司；

2. 参与集中的经营者可能不涉及限制或者禁止外商投资类行业。

我们推测，本项交易获得立案可能具有一定偶然性。根据我们的经验，本交易获得立案，有可能是因为：

1. 当事方主动选择了申报；

2. 当事方对于其合规性可能做了清洁结论，即认为其不存在任何不合规问题；

3. 执法机关并未苛求申报双方提交其无法获得的资料，例如要求其获得工信部门证明其合法合规的证明；

4. 由于简易案件对于市场影响较小，其立案前审查推进程序较快，加之有立案后公示程序，或许VIE问题在本案立案前审查阶段并未成为审查的重点。

因此，我们认为，本交易的受理不排除一定的偶然性因素，但是本交易获得立案无疑有一定先例意义，即：

1. 达到申报门槛的涉VIE架构的交易应当申报；

2. 涉VIE架构企业的合规问题将不构成获得立案的障碍。

六、启发和建议

1. 密切关注明察哲刚/环胜信息的进展

本案的受理，以及如果获批，具有一定的先例意义，表明VIE架构或已不再或者不应当成为阻碍反垄断申报的一项障碍。特别是，在引起业界关注之后，如明察哲刚/环胜信息仍能快速顺利获批，则可能表明反垄断执法机关对此的态度已经明朗。涉VIE架构企业今后交易应当主动进行申报。

2. 对于过往应当申报而未申报交易的处理

我们认为，涉案企业似可考虑，一方面对于今后的交易进行申报，另外一方面，妥善处理过往未申报交易。在这方面，可能需要更多的开创性的做法。例如，未申报企业能否采取打包的方式，一次性解决问题，一次性选择向反垄断执法机关进行补报？

由于VIE架构涉及未申报案件数量有可能较多，逐件调查将耗费较多的行政资源。反垄断执法机关似可考虑一些开创性的解决思路：例如能否对于行政处罚的时效追溯采用更严格的解释方法？能否采用行政和解的方式，一次打包解决多起案件，而无需逐案进行调查？这些问题，还有待实践来回答。

（本文为作者个人观点，不构成法律意见，咨询请联系作者）。

本文来自微信公众号：高朋Law（ID：gh_1b24f1b3a877），作者：姜丽勇（为高朋律师事务所高级合伙人律师，微信xichu27）