“刘强东被诉性侵案”新进展，京东为何不能脱罪？

本文经授权转载自公众号非非马FM（feifeima-uk)，作者：非非马，原标题：《“刘强东被诉性侵案”迎来新进展：它的确值得上热搜，可惜……》，头图来自：视觉中国

刘强东在美被诉性侵案，在时隔一年之后，终于有了第一个重要的“新进展”。

消息出炉后旋即登上微博热搜。这，的确是个值得重点关注的“进展”——可惜，却未能在本应被广泛讨论的“点”上获得充分的讨论与关注。非常遗憾。

这个点，远不止是关乎刘强东和京东，更关乎整个社会，关乎你我每一个人——可惜，长期以来都未得到应有的重视。

也因此，我愿意花很多时间查阅资料写这篇文章。

一、案件简要回述

1年前的4月，美国明尼苏达大学在读女生刘静尧（Jingyao Liu）在美国对刘强东和京东提起民事诉讼。

此前，在2018年的12月22日，美国的地区检察官因证据不足，作出了不对刘强东提起刑事诉讼的决定。

之后，刘强东在微博上发表公开信，称：这个结果证明了，自始自终我都没有触犯任何法律。

值得多说一句的是，刘强东此处表述存在明显逻辑错误，检方因证据不足未提起刑事诉讼，并不等于“宣告”了刘无罪。罪否的裁定，不在检方，而在法官。当然，前提是，需要进入诉讼程序。

然后，我们看到刘静尧正式在美国提起了民事诉讼，并被法院受理。

• 她诉称刘强东对其实施了民事胁迫与人身侵犯、非法拘禁、性侵犯等；

  
  

• 她还同时起诉京东公司对此案负有连带责任——法学术语叫“雇主替代责任”，英文为“Vicarious liability”。

今年1月，不愿当被告的京东，以“此事系刘强东个人行为”为由发起动议（motion），向法院申请驳回刘静尧对京东的起诉。

随后，我们看到京东展开了外界称之为“去刘强东化”的系列举措——在刘强东密集卸任数十家京东系企业的法定代表人、高管职务之后，更于4月2日正式卸任北京京东世纪贸易有限公司（京东的运营主体）的法定代表人、执行董事、总经理。

4月27日，美国地区法院法官Edward T. Wahl Judge作出了裁定：驳回京东发起的动议。

这意味着，京东依然还是此案的被告之一；而一旦法官最终裁定刘强东犯有被指控的罪行，京东也将承担雇主替代责任，向原告作出损害赔偿。

二、为何京东甩不掉“被告”身份？

我相信，早在京东决定让刘强东密集卸任之时——京东，也包括刘强东，都已经很清楚地意识到，京东这回的“被告”身份，十有八九是甩不掉的。

鉴于本案所涉及的情况，鉴于美国的法律，有经验的律师，不难做出这样的预判。

根据“@我们支持Jingyao”所提供的英文版（及中译版）裁决书（下称“裁决书”），我们看到法官在裁判京东是否负有“雇主替代责任”时，主要遵循“雇主责任原则”(principle of respondeat superior)，即：

• 雇主对雇员在受雇期间和受雇范围内所犯的侵权行为负有“替代责任”。

更具体的，在下列情况下，雇主将对雇员的侵权行为负有替代责任:

(1)侵权行为与雇员职责有关;

(2)侵权行为发生在与工作相关的时间和地点。 

关于这两个条件是否满足，法官无疑需要经过进一步的庭审听证才能作出裁判，但是，由于京东提出了动议——希望从被告名单中被移除，那么，按照美国法律，法官在对京东这一“动议”做裁判时，将基于如下两个原则：

• 首先假设原告起诉书中所宣称的事实为真，据此作出合理的推论解释；

  
  

• 同时须基于“有利于原告的立场”，作出合理的推论解释。

在上述裁决书中，法官清晰地指出了这两个裁判前提。

那么，原告Jingyao在起诉书中“宣称的事实”都包括哪些要点？

根据“裁决书”中所列，我简要概括如下：

• 原告Jingyao受邀出席的是以京东名义组织的商务社交晚宴，并在晚宴期间被频繁劝酒；

  
  

• 晚宴的全部费用，包括全部酒水，由京东的员工Han Yang (又名Vivian Yang) 以京东的公司信用卡买单；

  
  

• 晚宴后Jingyao被安排乘坐的豪华轿车，系京东公司所租，供刘强东及其它京东员工使用。

  
  

• 在豪华轿车上，刘强东对Jingyao施行了违反其意愿的肢体接触，并试图脱掉其衣服。期间，京东的员工Alice也在车上，她翻转向上折起后视镜。

  
  

• 刘强东随Jingyao进入公寓，并让Alice不要跟随。其后，刘强东试图强奸Jingyao遭到反抗，刘此时说：你可以成为像邓文迪那样的女人。最后，刘不顾原告反抗，强行发生插入性行为。

基于上述内容，法官援引相关法条和判例做出了法律分析和裁判（此处不再赘述具体细节），最终驳回了京东的“动议”。

京东未能甩掉“被告”的身份，其实并不出人意外。

三、人人都该知道的“雇主责任”

讲真，我们目前并无法预知刘静尧针对刘强东和京东的民事诉讼案最后会以何结局收尾，但京东这次的“动议”诉求被驳回，无疑具有重要的“示范意义”。

它让很多国人第一次知道了“雇主替代责任”这个概念，也意识到雇主也可能需要为雇员的过失行为，比如职场性骚扰行为，承担相应的法律责任。

但很可惜的是，这没有引起足够的重视，也未能在社交媒体上被充分的讨论。

它远不止是关乎刘强东和京东，更关乎整个社会，关乎你我每一个人——可惜，长期以来都未得到足够的重视。不止在民众认知层面，也包括立法层面。

我问了身边多位受过优质高等教育的朋友，他们此前都不知道这个“雇主替代责任”或者“雇主责任”；也不明确公司是否应该对发生在职场的性侵犯、性骚扰等行为负有法律责任。

当我告诉他们，不止英美法系里有这些规定，在中国的法律体系里也有相关、相似规定时，他们均表示出了意外。这有一定的代表性。

英美法系中的“雇主替代责任”

先看英美法系，无论是在美国还是英国，都有相关法律对“雇主替代责任”的概念或相关法律精神作出规定：

比如美国联邦法律下的《1964年民权法案》《公平劳动标准法案》以及英国的《2010平等法案》等。

与我国的情况不同，这个概念在英美，实属很普及的法律常识。

在美国：

早在《1964年民权法案》中，其第七条规定：

雇员在受雇佣过程中，不应遭受基于性别、种族或其它原因的歧视。雇员遭受性侵犯和性骚扰被视为“性别歧视”的范畴，因此，雇主应承担相应法律责任。只要雇主拥有15名及以上人数的雇员，即适用于该条法律。

值得注意的是，在美国的法律体系中，如果一个企业预知到员工的侵权行为即将发生（包括性侵犯行为），却并没有采取有效措施及时阻止，雇主必须承担法律责任。

还记得前段时间大火的美剧《早间新闻》吗？詹妮弗·安妮斯顿和威瑟斯彭扮演的两位女主持人，携手扯下了所在电视台的“不作为”黑幕：

正是电视台高层知情不管，长期以来一直默许、纵容明星男主持对女性下属的sexual misconduct，才导致渣行/恶行的不断发生，直至有人将丑闻捅给了《纽约时报》才得以曝光。男主持这才被逼“下课”。

中间，曾有女职员试图发起投诉，却被高层以破格提拔“贿赂”，压了下去。

对于公司（雇主）而言，这可不仅仅是桩“丑闻”这么简单，更是实打实的违法行为。

在美国，曾有一个涉及巨额赔偿的真实案例。

加州一名外科医生助理频遭同事性骚扰，结果，在她向医院的HR部门举报后，她却被医院辞退了。她一纸诉状将医院告上法庭，最后医院被判罚支付原告1.68亿美元的巨额赔偿。这是2012年的判罚案例。

在英国：

下面再以英国的情况来举例。

根据《2010平等法案》，雇员履职其间所做的任何行为，无论雇主是否知晓，都被视作等同于公司行为，因此雇主也必须为此承担相应的法律责任，即雇主替代责任（Vicarious liability）。

具体到职场性骚扰/性侵问题，英国的雇佣者（employer）是必须将反性侵和性骚扰的条律纳入公司规章制度的，并且，必须履行告知义务，确保每一位员工知晓相关规定和法律。公司也必须采取一切必要措施来保障员工不受性侵、性骚扰等“歧视性对待”。

很重要的，职场性骚扰行为的确定，也并不限定于发生在通常意义上的工作场所、工作时间。那些发生在非正常工作时间里，发生在与工作相关的社交场合中的性骚扰/性侵行为，都在此列。

中国法律框架下的“雇主替代责任”

在中国法律框架下，“雇主替代责任”的法律概念和相关规定，经历了从无到有的过程。

最早，我国的《民法通则》里并未作出相关规定。（注：这里面有特定的历史原因，篇幅所限，此处不再展开具体叙述。）

但随后，最高人民法院先后在1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》和2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中做出了相类似的补充规定。

到2010年7月1日起正式实施的《中华人民共和国侵权责任法》中，第三十四条作出如下明确规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

此处虽无“雇主”、“雇员”和“雇主替代责任”等称谓的使用，但在全国人大常委会法工委民法室编著的《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中有清楚解释：由用人单位承担侵权责任，在理论上也被称为“替代责任”。

这里有必要指出的是，与英美法系不同，虽然“雇主替代责任”的概念后来被正式纳入我国法律体系，但涉及比如职场性侵犯/性暴力，或职场性骚扰时，我国应用其它法律来处理。

四、中国雇主责任与职场性暴力 & 职场性骚扰

在中国的法律框架下，雇员若真是犯了强奸/性侵犯/强制性交等罪行，适用的是《刑法》。在这个情况下，由犯罪人个人承担全部刑事责任，接受刑罚处罚，雇主不承担刑事责任和替代责任。

如果是处理、裁判发生在劳动场所的、针对女职工的“性骚扰”行为，我国目前主要应用的法律法规包括《妇女权益保障法》（1992年）、《女职工劳动保护特别规定》（2012年），以及各地制定的地方法律法规等。

比如《妇女权益保障法》规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。” 只是，它虽规定了“有权投诉”，却并没有更明确的具体规定。

到2012年的《女职工劳动保护特别规定》：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。” 

这是中国首次在国家立法层面规定了用人单位有预防和制止性骚扰的义务，无疑比《妇女权益保障法》中的“宣示性规定”更进了一步。

但是，诸多法学专家和法律界专业人士也已纷纷指出，该规定仍“未能明确用人单位的具体义务，也没有规定不如此的法律责任”，“因此在约束力上，它依然是个非常软性的条款。”

《京华时报》在2016年的一篇评论就曾指出：有必要在立法上，将单位的责任再往前推动一步。比如，单位未采取措施、建立制度预防和制止性骚扰的，对员工投诉不处理的，须对民事赔偿承担连带责任。

综上，一方面，我们还需要在立法上再进一步；另一方面，我们也需要大力普及相关法律知识，首先让更多女性明确知晓自己有何权利可主张，理应获得怎样的法律保护。

五、面对性骚扰，隐忍并非美德

根据《工人日报》2017年的一篇报道，智联招聘曾对职场“性骚扰”做过特别调查，结果显示，中国职场女性遭遇性骚扰的比例为38.8%，其中，65.3%的人都选择了隐忍。

隐忍，意味着女职工不仅没有投诉/起诉侵害者，也自然没有投诉/起诉雇主。

另有北京一家性别发展中心公布的调研：在2010到2017年公布的5千万件法院判决书之中，只有34个性骚扰案件。而在这34起案例中，也只有2起是由受害者发起，起诉了侵犯嫌疑人。最终，这个两个案子都因证据不足被法院驳回。

很显然，“性骚扰案件的数量如此微不足道，并不表示中国没有性骚扰问题。”大家只是选择了“隐忍”而已。

苛刻的舆论压力、社会包容度低、立法不明确、女性不明确自己的权利，诸多原因导致了“隐忍”情况的发生。

情况的改善，不可能一时两日就翻转，但我们不妨先从可为之处做起。比方，这次京东“动议”被驳回，就正可借来做一次普法教育。

用人单位有义务预防和制止职场性骚扰的发生，受害人有权向用人单位提出民事赔偿诉求。这长期以来被忽视了。

（1）如果你是职场性骚扰的受害者，你不仅可以状告侵犯者（可能是你的平级或低级别同事，也可能是你的上级，甚至是公司老板），你还可以状告自己所在的单位，就自己遭受的损害索赔。

你还应该明白，任何企业，都理应也必须为自己的员工创造“安全”的工作环境。

（2）如果你是潜在的职场性骚扰者，作恶之前请多掂量，因为，一旦你犯下恶行，除了你自己，聘用你的用人单位，或者你作为老板一手创办的公司，也同样要为你的恶行买单；

（3）如果你是一家公司的法定代表人或者高管，请注意了，你代表和管理的公司，将对你员工的侵权行为负有“替代责任”。

因此，你有必要管管好你的员工，比如在公司确立相应的管理制度，并明确告知员工，对员工普及相应的法律教育；而作为公司老板、法定代表人、高管，你更有必要洁身自好，别做无知法盲，更别知法犯法。

大家说呢？

本文经授权转载自非非马FM（feifeima-uk），非非马：上海-伦敦两地居，曾为著名文化国企英国子公司创始人总经理，现为文化创业者、中英电影节英国首席代表、领英专栏作家、英国FT中文网特约撰稿等。微信公号非非马FM聚焦女性成长。