算法时代的反垄断风云

 本文来自智本社，作者：清和

近期，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。媒体圈结合蚂蚁暂停上市事件，掀起了一场反垄断舆论风暴。

新财富一篇文章《收割者：腾讯阿里的20万亿生态圈》指出：“通过近年5000亿-6000亿元规模的投资并购，腾讯与阿里巴巴分别构筑了10万亿市值的生态圈，5年间膨胀了10倍。相比之下，上海市地方政府控制的上市公司总市值为2.8万亿元；深圳300余家上市公司总市值11万亿元；A股总市值10万亿美元。腾讯与阿里的资本能量，甚至已能与一座一线城市比肩。【1】”

很多人深感互联网巨头给生活带来了诸多便利，但也对他们的市场支配力量以及引发的财富集中效应感到担忧。

在欧美国家，反垄断调查犹如悬在Facebook、谷歌头上的达摩克利斯之剑。腾讯、阿里是否会面临类似的监管与调查？

反垄断，一直是一个非常有争议的话题。行政性垄断，在经济学界早已形成共识，已无需讨论。但是关于对自然垄断的调查，经济学家分歧很大。

如何界定垄断？反垄断的标准是什么？难道“大即原罪”吗？反垄断到底是支持创新者，还是打击了创新者？Facebook、谷歌、腾讯、阿里等巨头制造的市场集中，是提高了经济效率，还是损害了社会福利？

反垄断，不仅是法律问题，更是复杂的经济学问题。本文从美国反垄断简史的角度，以经济学原理解析自然垄断与反垄断法。

01 糊里糊涂的反垄断

1890年，世界上第一部反垄断法《反托拉斯法》诞生。这部被誉为“经济宪法”的法律，是政治斗争的产物。

19世纪最后20年，美国财团发明了托拉斯组织，联合同类大型企业，一致行动主宰市场和控制价格。这导致严重的二元经济【2】，内核是托拉斯及大型企业经济圈，外围是围绕着内核形成的大量激烈竞争的小企业及困苦的底层工人。

1904年，美国各经济部门的托拉斯组织掌握的资本总量高达204亿美元，其中1/3的资本掌握在7家大托拉斯的手中。1910年，托拉斯在美国一些工业部门的生产中所占比重如下：纺织工业为50%，玻璃制造业为54%，棉布印染业为60%，食品制造业为60%，酿酒业为72%，金属工业（不包括钢铁）为77%，化学工业为81%，钢铁工业为84%【3】。

在外围，大量中小企业主、农场主、工人阶级被托拉斯挤压了生存空间，处于被社会淘汰的边缘。底层农民、小企业主、反垄断党、联合劳动党爆发了轰轰烈烈的反托拉斯运动，如格兰奇运动、绿背纸币运动、无政府主义运动，试图打破镀金时代沉闷的政治空气。

所以，这部应政治诉求而生的法律，缺乏足够的法理论证，显得“简陋”。该法第二条规定禁止“垄断”和意欲垄断的阴谋。但是，无论是该法的正文还是附件，都没有给出“垄断”的确切含义，或逐条指明哪些行为是被禁止的。

立法者谢尔曼认为具体标准应由法官来判断：“我们很难通过对法律词汇的定义，在合法的和不合法的商业联合中画出一道精确的线来。在每一个个案中必须要留给法庭去决定其是否合法。”

当然，这是美国判例法的惯例。但谢尔曼也承认反托拉斯法“并没有宣布一项新的法律原则，仅仅是将那些老的、广为人知的普通法原则授予了我们复杂的州和联邦的司法机关。”

这部法律的出台似乎只是为了平息民愤，以至于此后十几年几乎成了一纸空文。当时有人这么评价这部法律：“该法案本身，除了平息了人们提起反托拉斯之诉讼——任何诉讼——的呼声外，什么事情也没有做，什么问题也没有解决。”

讽刺的是，《反托拉斯法》出台后，托拉斯组织反而快速崛起。1904年美国共有318家托拉斯，其中93%是1890年该法出台后产生的。

同时，还出现过一些离奇的判决。1895年，第一个反垄断案是著名的美国联邦政府诉奈特公司案。当时，美国精制糖公司试图以交换股份的方式整合包括奈特公司在内的四家大公司，这四家公司控制了美国精制糖产业98%的份额。美国联邦政府将奈特等公司告上法庭，官司打到最高法院。

大法官认为，四家公司控制了绝对的市场份额，这种行为构成了垄断。但关键问题是，《反托拉斯法》仅适用于贸易及商业领域，不适用于生产领域。

这部法律的全称是《保护贸易及商业以免非法限制及垄断法案》，没有涵盖生产、制造或工业领域。最终，法官裁决以8:1判决政府败诉。

这个判决出来后，当时所有制造领域的托拉斯组织都免于《反托拉斯法》的制裁。相反，工会组织和工人罢工反而成为反垄断的目标。当时工人联合起来罢工、要求加工资等一致行动，被认为是一种垄断行为，工会组织被认为是垄断组织。

1894年，普尔曼罢工拒绝运输邮件，联邦政府以“限制贸易罪”将罢工领袖尤金·德布斯起诉到最高法院。结果大法官依据反托拉斯法判处德布斯有罪。

从1890年到1897年，最早的13个被认定为违反《反托拉斯法》的案件中，有12个是针对劳工组织的。从1890-1900年的18起反托拉斯案件中，没有一起托拉斯遭到解散。

如此，这部由政治因素催生的法律，又变成了政治斗争的工具，进而引发更为激烈的社会对抗。

在那个大激荡的岁月里，威廉·麦金莱总统缔造了经济繁荣，被誉为“繁荣总统”。但是，民间普遍却认为，麦金莱总统是资本家的傀儡，给他起了个外号叫“汉纳的孩子”。当时有一个著名的实业家叫马克·汉纳，他在伊利湖地区从事开矿、制铁和造船事业，以操纵选举而闻名，他有个绰号叫“政治老板”。汉纳一手扶持麦金莱当上州长，而后又成功竞选总统。

1901年，麦金莱总统被无政府主义者刺杀，副总统西奥多·罗斯福继任成为了总统。麦金莱遇刺让罗斯福深刻感受到美国社会暗流涌动、危机重重。作为共和党的改革派，罗斯福一上台便举起大刀砍向托拉斯。他试图来个“斩首行动”以正视听，指示联邦司法部对北方证券发起反垄断诉讼。

北方证券什么来头？北方证券掌握了包括北大西洋铁路、昆西铁路、芝加哥铁路在内的世界上最庞大的铁路网络。其背后金主是华尔街大佬摩根和洛克菲勒。

老摩根在寓所里听到了这个坏消息后气急败坏。老摩根怎么也想不到，这位曾经得到他支持和资助的年轻政治家，上台第二年就对自己开刀。

老摩根请了全美一流的律师团队与罗斯福一战到底，官司最终打到联邦最高法院。1903年，最高法院大法官们以5：4的判决裁定该公司违反了《反托拉斯法》。

这个案件被称为“20世纪美国反托拉斯垄断的第一枪”，大大扭转了联邦最高法院对托拉斯的态度。此后，罗斯福一口气发起了44个针对大企业的法律诉讼，其中25起胜诉，成功解散了牛肉托拉斯、石油托拉斯等。人们因此称呼罗斯福为“托拉斯驯兽师”。

罗斯福之后，民主党人威尔逊总统签署了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，完善了美国的反垄断法律体系。

1918年，联邦政府指控芝加哥贸易协会固定价格行为涉嫌垄断。最终地方法院并没有判处被告违法，而是让联邦政府与贸易协会达成和解。当时布兰代斯大法官在这个案子中使用了合理规则。所谓合理规则，就是判断一项限制是否违法，要考虑该行为的所有事实，而不仅仅是规模大。后面，很多法官都援引了这个案例以及合理规则来裁决。

到此为止，美国反垄断法主要打击固定价格、排他行为、限制竞争等非正当竞争行为。但是，由于法学界对垄断缺乏严谨的界定，在具体的裁决中，法官并不能完全遵循合理规则，有时仍旧陷入“大型企业有罪推论”的惯性思维。

1937年，联邦政府对美国铝公司、加拿大铝公司以及它们的64名相关股东高管提起反垄断诉讼，指控的行为多达140项。第二巡回上诉法院的著名法官勒尼德·汉德，只用了一种非常简单的办法就认定被告有罪，那就是被告市场份额的占有率超过90%。

他指出：“90%的市场份额足够构成垄断；60-64%的市场份额是否构成垄断还有疑问；而33%的份额则确定不会。”

“大即原罪”？法学界对此争议巨大，又一无所知。反垄断工作亟需经济学家的专业支持。

02 双雄对决的学术战

1936年，联邦反托拉斯局才雇佣了有史以来第一位经济学家。但是，该局经济学家在反垄断案件中的作用局限于数据搜集和诉讼支持。波斯纳法官在1971年曾经有过如下描述：“如今（司法部反托拉斯）局里的经济学家们是律师们的女仆，一直受到忽视”。

直到上个世纪六十年代末，哈佛大学的经济学家们（哈佛学派）开始关注反垄断领域，并在反垄断工作中快速建立了影响和权威。

哈佛大学梅森教授及其弟子贝恩，吸收了张伯伦和罗宾逊夫人的垄断竞争理论，提出了著名的产业组织理论——结构主义。这个理论认为，市场结构决定市场绩效。贝恩考察了1936-1940年的42个美国样本制造业，得出的结论是集中度与企业绩效呈正相关。贝恩还检验了20个美国制造业的进入壁垒和利润的关系。结果高壁垒条件下的平均回报率明显地高于低壁垒。

哈佛学派的研究相当于论证了“大即原罪”，指出大型企业利用高壁垒及市场集中优势获得超额利润，阻碍技术进步，降低市场效率；同时，告诉政府及法官，看一个企业是否涉嫌垄断，只需要看市场结构——市场集中度的高低、企业数量多少及规模大小。

哈佛学派的结构主义非常符合美国司法部门的胃口，被称为“反托拉斯法经济革命的第一声礼炮”。这一理论大肆渗透到反垄断立法与司法裁决中。

1965年，哈佛学派的唐纳德·特纳教授成为助理司法部长。他吸引了一批年轻的经济学家加入反垄断工作。在他的推动下，1968年司法局颁布了《合并指南》——“是由一组经济和政策专家与司法部反托拉斯局的职业律师共同制定的，其中蕴含着产业组织分析框架”。

实际上，哈佛学派的结构主义存在严重缺陷。这一理论缺乏坚实的理论基础和严密的逻辑推理及数学论证。大型企业一定会降低经济效率和阻碍技术创新吗？

经济学家托马斯•迪洛伦佐曾经在《国际法律与经济评论》上发表过一篇重要文章。这篇文章指出整个19世纪80年代，实际GDP增长率为24%，而当时有据可查的垄断行业产出的实际增长率却高达175%。

大型企业组织还大大降低了产品价格。卡内基钢铁将钢轨价格从1875年的160美元/吨降至近25年后的17美元/吨；洛克菲勒在1897年将精炼石油价格从30多美分/加仑压低到5.9美分/加仑；北方证券的铁路网络极大地拓展了五大湖区工厂的销售市场，促进美国形成一个统一的国内市场，商品价格大幅度下降；到20世纪20年代，老福特发明了流水线，将汽车的价格在短时间内降到了平民价格，从此汽车进入了寻常百姓家。

大型企业为何高效？

古典经济学家一直认为，自由市场是资源高效配置的唯一方式。1931年，还在伦敦经济学院就读的罗纳德·哈里·科斯，获得了一笔奖学金，前往美国研究工业结构。科斯发现，美国大型工业企业实施了有效的管理（泰勒革命），其内部的经济效率非常高。他敏锐地察觉到，企业内部的组织计划，与自由市场一样都是有效率的。他引入了交易费用将其观点写成了著名的《企业的性质》（1937）。后来，威廉姆森等新制度经济学家认可了企业及一般经济组织的内部效率。这一理论相当于否定了哈佛学派的结构主义。

七十年代开始，美国陷入滞胀危机，新自由主义崛起，芝加哥学派的“经济效率至上”的思想开始流行。施蒂格勒、德姆塞兹、波斯纳等经济学家的研究告诉联邦政府及法官，判断一家企业是否垄断，主要看经济效率，而不是哈佛学派提倡的市场份额和集中度。

随着信息产业开始兴起，芝加哥的绩效主义掀起了“反托拉斯革命的第二次浪潮”，在新技术时代与哈佛学派的结构主义激烈交锋。具体表现在两个著名案件中：

一是1974年联邦政府诉AT&T案。

诉讼理由是该公司存在利用从电子设备获得的垄断利润补贴其网络的行为；阻止MCI或者其他运营商链接到本地制造商，并通过拒绝购买非贝尔供应商的设备，从而垄断了电信设备市场。

这个官司打了将近十年，AT&T于1982年同意了接受司法部的裁决方案。两年后，这家美国最大的电话通信公司被依法拆分为7个大型的区域性电话控股公司，其只保留了长途电话业务以及贝尔实验室和西电公司，规模和销售额均被削减了80%。

人们普遍认为对AT&T的拆分推动了通讯领域的竞争与创新。不过，人们很快反应过来，打败垄断的力量并非反垄断，而是技术创新——正在爆发的信息革命。贝尔系统解体后，移动通信系统的创新在不断削弱贝尔系统基于有线通信的自然垄断。

萨缪尔森在《经济学》一书中这样写道：“贝尔体系的解体，向人们清楚地揭示了这样一个真理：迅猛发展的技术革新，并不需要依赖于垄断的力量。【4】”

第二个案件是1969年联邦政府诉IBM案。

诉讼理由是垄断或企图垄断通用数字电子计算机系统的市场，尤其是商业设计的电脑；通过降低价格阻止竞争对手进入该产业以及引进新产品、减少其他公司产品的吸引力等。

这是一个旷日持久的官司，一打就是十几年。当时，芝加哥学派对反垄断司法行动的影响在增加，联邦司法部和最高法院的反垄断思维处于转型期，判决一时难以抉择。

IBM辩称，政府是在惩罚成功者，而不是在惩罚反竞争行为。政府的所作所为，是对预见到计算机革命的巨大潜力并通过自己“高超的技术、远见和产业”来统治该产业的企业进行惩罚。IMB还指出，它在美国销售电子数据程序产品和提供劳务中所得的收益份额并不是像政府声称的那样占据市场的垄断地位。它所占据的市场份额在1961年为56.4%，1968年为54%，到了1972年，则下降到了40.7%。

1982年，里根政府的反托拉斯局负责人威廉·巴克斯特决定以“没有必要”为由撤销这一诉讼。他的解释是，与电信业不同，计算机行业是无管制的，承受着市场竞争的强大压力。他认为，这一产业本质是竞争的，政府重组计算机市场的企图，可能不是促进而是损害经济的效率。

与AT&T相比，IBM是幸运的。

在“大即原罪”与“效率至上”的竞争中，后者赢得了更多的支持。芝加哥学派的波斯纳被里根总统任命为联邦第七上诉法院法官，他将其在《法律的经济分析》中的效率原则引入到反垄断案件中。他说：“如果失败者不出局，成功者反而受到惩罚，哪怕市场上还有足够数量的企业在竞争，这种竞争也只不过是人为的、造作的。【5】”

1992年司法部与联邦贸易委员会联合发布《企业横向合并指南》基本放弃了结构主义思想，而以合并前后的经济效率作为判断基准。

方兴未艾的信息技术革命，正在击溃一切垄断者。芝加哥学派告诉世人，没有真正的垄断，没有永久的垄断，唯有不断前行的技术浪潮。

03 算法时代的收割者

1983年以后的反托拉斯局的组织架构中显示，经济学家与律师处于同等地位。此后，美国反垄断工作进入了经济学家主宰的理性阶段。

到这里，自由主义经济学家对反垄断法的观点发生了转变。最初，他们根据库尔诺模型支持反垄断法，但如今他们中不少人转向反面。比如，弗里德曼认为，反垄断法弊大于利。科斯也说：“我被反垄断法给烦透了。当价格上升的时候，法官就说这是垄断；当价格下降的时候，法官就说这是掠夺性定价或者说是倾销；当价格不变的时候，法官又说这是一种价格勾结。法官到底想怎么样呢？”

所以，从80年代开始，反垄断工作更少地纠结于那些似是而非的“垄断”——市场占有、攫取超额利润、掠夺性定价、倾销，将目标更多地转移到大型企业的非法竞争，比如固定价格、捆绑销售、限制竞争等。

正如波斯纳法官所说：“企业谋取或保持垄断利润的真正的单边行为，是欺诈专利局或是炸毁竞争对手的工厂。而欺诈和暴力一般而言又会受到其他法规的充分惩罚。【5】”

比如著名的联邦政府诉微软案。诉讼理由是微软公司利用其在操作系统领域的垄断优势，强制捆绑销售其应用软件；司法部要求将微软一分为二。最后，小布什政府决定不再试图拆分微软公司，而是禁止微软的搭售行为，同时要求微软确保Windows软件和非Windows软件的兼容性。

微软案的结果再次说明，反垄断调查与垄断本身并无太大关系，它针对的是非法竞争行为。越来越多法学家及经济学家相信，垄断的问题应该交给自由竞争，技术创新解决垄断，法律解决非法竞争。

然而，随着Facebook、谷歌等互联网巨头的崛起，有些人对巨头们的超级市场支配能力感到担心。

Facebook稳坐全球社交龙头地位，旗下坐拥Instagram和WhatsApp两员社交大将。Facebook日活用户为15.9亿，月活用户为24.1亿，分布全球主要国家。

谷歌在全球搜索引擎及移动操作系统中占据统治地位。在美国，谷歌搜索引擎市场份额高达86.4%，在欧洲，则是91.4%。谷歌安卓系统，在全球智能手机市场中占据85.9%的绝对份额。

Facebook和谷歌的市场支配力可能超过历史上的北方证券、标准石油、电话电报公司等巨头。

这时，“大即原罪”的思想又开始流行起来。今年8月初，美国两位参议员试图推出一项称为《垄断威慑法案》的新法案。若法案通过，Facebook、苹果等科技巨头，可能面临严厉惩罚——美国市场营收15%的罚款。

最近十多年来，欧美国家对互联网巨头的反垄断指控，最多的一项是滥用市场支配地位。这一指控似乎是“有罪推论”。

其实不然，互联网巨头的市场支配地位，存在一定的非正当性——控制私人数据。

数据本是用户的一项私人资源，数据所有权也就是一项私人权力。但是，互联网巨头没有采用分布式系统，私人数据被中心化的数据库垄断。所以，互联网巨头的市场支配地位，其实是对私人数据的支配优势。在算法时代，私人数据极可能被巨头以“大数据”之名滥用。

近些年，Facebook因此屡受国会调查。Facebook卷入数据滥用丑闻，一家名为“剑桥分析”的英国公司被曝以不正当方式获取8700万脸书用户数据。随后美国联邦贸易委员会对脸书展开调查。

在听证会上，一名议员质问创始人扎克伯格：“Facebook是否在窃听用户说的话”？扎克伯格婉转地回答：“我们允许用户上传分享自己拍摄的视频，这些视频的确有声音，我们也的确会记录那些声音，并且对这些声音进行分析来为用户提供更好的服务。”

扎克伯格其实百口莫辩。Facebook存有用户的私人数据，同时根据个人数据匹配相应的信息。这就涉及两大问题：一是偷录用户私人信息；二是以算法方式控制（匹配）信息。在美国，这种行为涉嫌侵犯个人隐私，控制言论自由。在大选期间，还可能涉嫌干扰大选，威胁美国民主政治。

最终，美国联邦贸易委员会以3比2的投票结果批准了和解协议。和解的代价是，Facebook缴纳50亿美元的罚款——美国政府对科技公司开出的最大罚单。

近期，中国官方强调，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，不得开展滥用市场支配地位“二选一”、商誉诋毁、裹挟交易等违法违规竞争行为，或依托算法推荐、人工智能和大数据荟萃分析进行的“隐形”不正当竞争行为。

以价格歧视为例，英国经济学家庇古在1920年《福利经济学》按照价格歧视程度，分为一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视【6】。其中，一级价格歧视，也叫完全价格歧视，同一商品针对每一个不同的买家都采用不同的价格。

美国1936年出台的《罗宾逊帕特曼法》是一部针对价格歧视的法律。这部法律规定，确定价格歧视违法需要满足两个条件：一是同一个商品针对不同消费者采用不同售价；二是这种行为对竞争构成破坏或给消费者造成损害。可以看出，这部法律禁止的是一级价格歧视。

通常，企业是无法做到一级价格歧视，而存在一级价格歧视往往是因为所有客户的私人数据被无偿支配。所以，反对一级价格歧视并不是反对价格歧视本身，而是其背后的非法行为，如大数据杀熟背后的滥用私人数据。

亚马逊是互联网大数据杀熟的“始作俑者”。2000 年，亚马逊针对同一张 DVD 碟片施行不同的价格政策，新用户看到的价格是 22.74 美元，但如果是算法认定有购买意愿的老用户，价格则会显示为 26.24 美元。如果删除 Cookie，价格马上又回落。很快这种策略被用户发现并投诉，亚马逊 CEO 贝索斯公开道歉，说这仅仅是一场实验，也承诺不再进行价格歧视。

我在《算法，即剥削》一文中分析了大数据杀熟。大数据杀熟，就是互联网平台利用控制私人数据的支配优势，借助算法对每个用户实施“一级价格歧视”，最大限度地榨取每个用户的“消费者剩余”。

再看蚂蚁的问题。马云嘲讽《巴塞尔协议》是老人俱乐部。但是，蚂蚁的杠杆率远远超过了《巴塞尔协议》的监管要求。或许，马云认为，蚂蚁的大数据风控比银行的统计学风控更据优势，可以突破这一监管的杠杆率。

但是，马云忽略了一点，蚂蚁之所以具备大数据银行的算法优势，是因为其免费地掌控了数亿用户的私人数据，占有对私人数据的支配优势。蚂蚁能够成为“巨象”，正是利用算法支配私人数据。

理论上，蚂蚁可以利用算法实施完全价格歧视，最大限度地攫取每一个用户的“交易剩余”。当每个用户的财富天秤都向蚂蚁倾斜，违约率定然会上升，蚂蚁构筑的护城河反被算法吞噬，可能引发系统性金融风险。

这就是算法时代的价格歧视，对金融系统构成的威胁。

庇古在《福利经济学》中确立了市场最优效率的条件，即私人边际收益=社会边际收益。什么意思？这个等式的意思是“没有人能够占他人的便宜”。当一个国家确立这样一种公正的法律时（制度是内生变量），经济是最优效率的，理论上是没有外部性的。

在大数据时代，互联网巨头强制性地免费占有了私人数据，这就意味着私人边际收益＞社会边际收益，即互联网巨头占了私人的便宜。这定然引发外部性，损害经济效率和社会福利。如果短时间内无法用技术的手段将私人数据私有化，那么就必须将互联网巨头置于聚光灯下。这就是反垄断法的作用。

如今，“反托拉斯法”被经济学家比喻为“交通警”。正如萨缪尔森所说，反垄断法在今天的意义，也可能唯一的意义就是：使用一部简单的法令来震慑这些大企业，提醒人们关注和监督这些大企业、明星企业的一举一动。 

参考文献：

【1】收割者：腾讯阿里的20万亿生态圈，陶娟，新财富；

【2】剑桥美国经济史（第二卷），斯坦利·L·恩格尔曼等，中国人民大学出版社；

【3】经济学，保罗·萨缪尔森，人民邮电出版社；

【4】美国联邦反托拉斯法百年，李胜利，法律出版社；

【5】反托拉斯法，理查德·A.波斯纳 中国政法大学出版社,

【6】福利经济学，庇古，商务印书馆。