不管入狱还是免罪，一切都不复从前。有一些关系在死去，也有一些关系需要重生。本文来自微信公众号：风声OPINION（ID：ifengopinion），作者：陈碧（中国政法大学刑事司法学院副教授），编辑：张遥，头图来自：电影《失孤》

最近一段时间，团圆消息频频传来。电影《亲爱的》原型失散多年的父子相聚；三个月前，2007年被拐走的符建涛也和亲生父母见面相认。但团圆之后，两个被拐男孩正处于血亲和养亲之间的情感与法理纠葛中。

其中符建涛试图劝血亲出具谅解书，从而使得养亲具备量刑从轻情节。而他的亲生母亲，多年寻子痛彻心扉，已经拒绝谅解。这一切，都引发了巨大的争议。在法言法，我们从法律的角度谈谈收买被拐儿童的刑事责任与是否能够达成谅解的问题。

收买被拐儿童，该不该入刑？

对于收买被拐儿童的行为，也就是养父母的行为，该不该入刑严惩，长期以来都存在很大的分歧。

轻处论认为，收买是拐卖的后续行为，而且收买人的手段主要体现为收养，情节并不严重，因此社会危害性较小；其次，收买的行为对被害人并不具有实质上的人身危险性，因此应该从轻处罚。2015年《刑法修正案（九）》之前对收买犯罪中“可以不追究刑事责任”的规定，也体现了这种思路。

但严惩论认为，收买儿童为人贩子提供了“销售”市场，助长了拐卖儿童的犯罪活动，之前的“免罪规定”牺牲了刑罚的严厉性和威慑作用。尽管是拐卖行为直接造成了儿童与父母的天各一方，然而，收买儿童作为拐卖儿童的下游犯罪，在危害的严重性上并不低于拐卖。

一是收买行为承接了拐卖儿童对被害儿童及其父母家庭所造成的伤害，并长期延续这种伤害。二是在一定程度上买方的存在刺激或者促发了拐卖儿童犯罪的发生。常常有人提到姚明保护珍稀动物的那句口号，“没有买卖，就没有伤害”。同理，养父母的行为，其情虽可悯，但其行更可憎，凡买必罚，拐买理应入刑。

因此2015年《刑法修正案（九）》对拐买儿童罪的修改，将原来的免罪规定修改为从宽处罚的规定，体现出“凡买必罚”的刑事规制思路。但其对拐买儿童罪所规定的基本犯，其法定刑仅仅是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，类似于隐匿赃物犯罪、收购伪造的货币犯罪之基本犯的法定刑。这种修改显然还是不够的，如罗翔老师所说，当前法律对于买人的惩治力度甚至还不如买动物。刑法第341条收买濒危动物都有可能判处十年以上有期徒刑，收买儿童最高才判处三年有期徒刑。

而前文中所述两个案件的收买事实均发生在2015年之前，按照“从旧兼从轻”的原则，法院可以裁量不追究刑事责任，但注意，可以而不是应当。

以孙海洋为原型之一的《亲爱的》海报

如何实现惩治拐买犯罪的宽严相济？ 

那么，为什么法律对收买被拐卖儿童罪予以从宽处理？主要有两方面的考虑：一是收买者一般对儿童没有伤害，在照养的过程中与儿童产生了很深的感情；二是过重处罚收买者，会刺激收买者铤而走险对儿童施以严重的侵害。

不过，这些情形的存在，与对收买者的处罚，是两个层面的问题。

即使收买者对儿童悉心照养，产生深厚感情，也不能掩盖其骨子里的自私和行为上的违法。因而有必要在法定刑内，该从重的从重，该免除的免除。

在刑法目前的法定刑下，法官可以在量刑从重情节时考虑如下几点：

第一、买方主动诱发上游的拐卖行为；

第二、明知上游的拐卖行为还为其提供掩护的；

第三、收买两个以上儿童的；

第四、未对被拐儿童尽到基本监护义务的等。

同时，明确设定从宽或者免责条款。收买行为是拐卖行为的下游活动，延续了拐卖行为所造成的亲子分离状态，但收买者良心发现或者经过法律、政策教育感召，主动向公安、民政等国家机关报告收买情况，或将儿童交给有关部门监护或积极联系其血亲家人的，那么，对收买者可以从宽处罚，而越早报告，对收买者从宽的程度就越大，乃至免除处罚。

我们注意到，仍有十几万甚至更多的被拐家庭还在苦苦寻子，那就意味着同时有相当数量的收买家庭在延续着违法犯罪的状态。假如法律适用时能有明确的免责情形，也许能够鼓励收买者放下负担，选择自首。另外，也要考虑对收买他人亲生子女的情形从宽处罚，此时对卖子之父母或者其他监护人的定罪处罚会更有效，而收买者在实际上履行监护权利，可以认为并未侵犯儿童的受监护权。对此，若无恶劣情节，可以考虑对收买者免予刑事处罚。

在我国刑法对于收买儿童罪的法定刑不变的情形下，检察官需要大胆地给出量刑建议，法官也可能要承担更大的压力，综合全案情形适用量刑。

电影《失孤》

谅解与法官的自由裁量 

2018 年我国修订的《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽制度。2021年《最高人民检察院工作报告》中提到：“全年认罪认罚从宽制度适用率超过85%；量刑建议采纳率接近95%；一审服判率超过95%。”上述拐买儿童罪也大概率会适用认罪认罚从宽制度。

养父母“认罪”指自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实。“认罚”，是指真诚悔罪，愿意接受处罚。

我们看被告人是否认罚，当然不是仅凭他在法庭上的表态，考察的重点一般结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。在实践中，尤其在伤害、盗窃、交通肇事等案件中，是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，是作为从宽处罚的重要考虑因素。因此我们看到，符建涛的养父母被取保候审之后，这个孩子向亲生母亲提出要求，“能不能签署谅解书？”

谅解在认罪认罚量刑从宽中如此重要，主要有以下两方面的原因。一是社会效果。如果被追诉人获得谅解，被害人及其家属对于被追诉人的从轻处理也表示接受，法律效果和社会效果都能得到极大的满足。

二是赔偿和谅解本身也是构成认罪认罚从宽的要素。从宽要考虑犯罪所侵害法益的修复程度。法益修复的方式包括弥补性法益修复、直接法益修复和特殊类法益修复。弥补性法益修复主要是通过对社会有益的积极行为来实现社会总体利益的平衡，例如立功；直接法益修复主要是通过赔偿等方式来减少被害人的损失; 而特殊类法益修复则主要表现为获得被害人的谅解。因此，如果被害人谅解，自然法官也可以从轻下判。这也是为何符建涛恳请血亲出具谅解书的原因。

不过大家需要明白，取得被害人谅解是从宽处理需要考虑的关键因素，但并不是适用认罪认罚从宽制度的前提条件。假如将取得被害人谅解作为适用认罪认罚从宽制度的必要条件，会造成很多应该适用认罪认罚制度的案件因被害人的情绪化而无法适用。

综上，谅解并不必然带来量刑的从轻，不谅解也不必然带来量刑的从重，法官仍然需要综合全案，自由裁量对于收买被拐儿童的养父母的刑事责任。

什么是真正的团圆 

不管入狱还是免罪，一切都不复从前。有一些关系在死去，也有一些关系需要重生。

我不忍再把拐买儿童和销赃、收买国家珍稀动物之类的罪名作比较，因为那对象是人，而不是物。那背后是眼泪，是血缘，是复杂的人性，是很多人的被改变的一生。因此，谅解不谅解买家是他们的自由。对于买家的刑事责任，他们的态度能起到一定作用，但并不是必然条件，不需要给自己再增添更大的心理压力。

说到谅解，我希望，他们能够先原谅自己，不要再问自己，为什么这样的人生惨剧发生在自己身上？他们在十几年已经被深深伤害过一次，过去的每一天，这种无法原谅自己的心态，又一次一次的往自己伤口上撒盐。

被害人理论告诉我们，被害人哪里才被害一次，在犯罪发生之后的日子里，他们会二次被害，更多次被害。可能，只有原谅十几年前的自己，才可能达成和解，才能重启，才能团圆。

老祖宗有很多伤感又智慧的词语，比如破镜难圆，覆水难收，它的意思是，很多伤害已经造成回不到从前了，一味地假装你好我好大家好，经历了很多磨难之后欢天喜地的一家人又在一起幸福生活这样的结局是电视剧里的。在人间，需要你明知生活的磨难，还要继续努力生活啊。 

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