安全港制度落地：市场份额5%以下品牌商可限定转售价格

本文来自微信公众号： 游云庭的工作生活记录 ，作者：游云庭律师

品牌商能不能要求经销商限价销售产品？很多人会觉得“我的产品我做主”，凭什么不行？但品牌商有转售定价权意味着经销商的定价权就会被限制，消费者也很可能会买到更贵的产品，所以大企业这么做就有很大的纵向垄断的风险。

实际上中小品牌商限定转售价格的危害性没有这么大，所以我国2022年修订的《反垄断法》规定了安全港制度，市场份额低于一定标准的经营者可以豁免违法，但配套的部门规章一直没有落地。近日市场监管总局颁布的新版《禁止垄断协议规定》终于明确：可以，但前提是市场份额不高于5%。2026年2月1日起，这一争议近二十年的法律灰色地带即将宣告消失。

一、2007版《反垄断法》的一刀切规定

根据2007版《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格和国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这一法律规定没有对经营者的市场份额进行限制，理论上，只要有转售限价或者限定区域销售的行为，经营者就违法了。

所以，实践中行政执法机构和法院以不同的标准适用该条规定。发改委和市场监管总局认为：只要有转售限价或者限定区域销售的行为即构成违法，无需分析是否有排除、限制竞争的效果。法院则认为：上述行为本质上是企业自主经营权的范畴，只有达到有排除、限制竞争的效果的标准时才构成违法。两者的区别在于，认定该行为的违法，要不要对其是否有排除、限制竞争的效果做经济学分析。

二、行政执法机关和法院的观点差异

这种分歧导致了法律认定的巨大差异，举个例子：一个牙膏企业和超市签订合同，规定了超市牙膏销售的最低价格5块一支，如果超市以低于5块的价格销售的视为违约，牙膏企业有权不向超市继续供货。对该行为，根据2007版《反垄断法》，法院和市场监管局可能出现三种不同的认定。

1、行政处罚的认定

超市所在地市场监管局可以向牙膏企业出具行政处罚决定，认定转售限价条款违反《反垄断法》，达成固定转售价格，或限定转售最低价格的垄断协议的行为。可以责令牙膏企业立即停止违法行为并处以50万元以下的罚款处理。实践中，多数行政处罚不会分析对转售限价行为是否有排除、限制竞争的效果。

2、民事诉讼的认定

如果超市认为牙膏企业的合同的限价条款违反了《反垄断法》，可以向法院起诉，法院受理后，会要求超市就合同中的限价条款是否有排除、限制竞争的效果进行举证和分析，具体而言，超市要对案件涉及的相关市场竞争是否充分、牙膏企业市场地位是否强大、牙膏企业实施限制转售限价行为的动机、转售限价行为的竞争效果等四方面情况进行举证和分析，否则就驳回起诉。

就笔者的经验，如果是牙膏这种竞争很充分的市场，法院大概率不会认定转售限价行为有排除、限制竞争的效果，理由很简单，市场有调节能力，企业限价可能引发竞争对手低价抢市场，如果市场份额下跌，企业会不得不取消限价。所以超市可能打不赢这个反垄断诉讼。而且超市要认认真真打这个官司，就要做市场调查，要请经济学家做经济学分析，诉讼成本至少要上百万元。

3、行政诉讼的认定

如果牙膏企业被市场监管局处罚后不服，到法院起诉，要求判定行政处罚违法的，法院又会怎么处理？海南有家鱼饲料企业叫裕泰科技公司就这么做了，他们因转售限价条款被处罚后认为，行政机关的处罚没有对转售限价行为有排除、限制竞争的效果进行论证，所以处罚违法，把官司一路打到了最高人民法院，得到的结果是，被判决书和了稀泥：

一方面，最高人民法院肯定了反垄断执法机构经过调查证实经营者存在转售限价条款即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。理由是：如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。

另一方面，最高人民法院在判决书中也肯定了在反垄断民事诉讼中，法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求，并无不当。因为反垄断民事诉讼中原告诉讼请求得到支持的前提，是经营者实施垄断行为给原告造成损失。而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。

判决书最后，最高人民法院索性大大方方承认了：在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。对于这种双轨制的认定标准产生的原因，笔者的揣测是，如果反垄断民事诉讼取消对垄断行为是否有排除、限制竞争的效果分析的要求，诉讼会涌入法院，让法院不堪重负。

三、新规对安全港的具体规定

以上的讨论可以看出，之前实践中行政和司法对转售限价行为的违法认定标准并不统一，笔者认为根本原因是因为品牌商的定价权是自主经营权的一部分，把所有转售限价行为一杆子打死都认定为垄断行为不符合市场经济的规律，所以，2022年修订的《反垄断法》才规定了安全港。下面我们来看看这次修订的《禁止垄断协议规定》对安全港的具体规定：

针对固定或者限定转售商品价格的纵向协议，品牌商和下游经销商双方在相关市场的市场份额均小于5％，且协议商品年营业额小于1亿元；针对其他纵向限制协议，比如限定地域销售的协议，要求双方在相关市场的市场份额均小于15％；当品牌商与多个下级经销商签订协议，市场份额与营业额要合并计算；同时总局可对特定行业或协议类型另定标准。

根据《禁止垄断协议规定》的要求，如果企业要签订纵向协议的，应自行证明协议符合上述条件，这里其实是要求企业自己对协议做反垄断合规检测并进行留底，具体怎么做可以参考《禁止垄断协议规定》第十八条的要求：把经营者与交易相对人达成、实施协议有关情况；经营者与交易相对人各自的股权结构和控制权关系、在相关市场的经营状况；经营者与交易相对人各自在相关市场的市场份额和协议所涉及商品的营业额和计算依据；以及其他能够证明被调查的协议合规的材料做预先准备。

修订版《禁止垄断协议规定》的颁布，意味着安全港制度的落地，大多数中小品牌商实际就依法拿到了转售定价权了。当然，《反垄断法》上的相关市场界定是个很复杂的事情，以茅台酒为例，可以界定的从大到小范围包括：酒精饮料、烈性酒精饮料、高端烈性酒精饮料，烈性酒精饮料的度数，高端烈性酒精饮料的价格都还可以细分。地域上可以划分为：全球市场、亚太市场、东亚市场、全中国市场（含港澳台）、大陆市场、大陆市场还可以按省份、区域、地域细分，划分细到一个县也不是不可以。每松一度或紧一度，相关产品市场和地域市场都会变化很大。但有一点是肯定的，这次的修订，立法的态度是放松对中小企业管制。

最后，之前《反垄断法》修订时虽然规定了安全港制度，但配套规定长时间缺位反而变成了法律真空期，大量品牌商都在或明或暗的控制产品的销售价格和区域，市场监管部门在这种不确定的状态下也很少做纵向价格垄断的行政处罚。但本次安全港制度正式落地后，如何做纵向反垄断合规会成为品牌商的关注热点，因为法律真空地带的消失意味着监管部门会对此进行常规性执法，从事不规范纵向协议行为被处罚的法律风险会增大。从这个意义上说，安全港制度的落地，并不是纵向垄断监管的放松，而是从“一刀切禁止”走向基于市场力量的精细化监管。