治理犯罪，永远不是“通通死刑”那么简单

本文来自微信公众号：一席 （ID：yixiclub），作者：吴雨豪（北京大学国际法学院助理教授），策划：恒宇啊，剪辑：竞心，原文标题：《掩盖一个罪恶只会产生更多罪恶》，题图来自：视觉中国

刑罚威慑，2022.06.19 广州

大家好，我是吴雨豪，我的研究领域是刑法学和犯罪学，今天我要讲的主题是刑罚威慑。

大家对刑罚威慑应该并不陌生，它指的是通过刑罚施加给人的痛苦来遏制社会公众实施犯罪。我们知道的许多成语都与它有关，只可惜这些词都带着一个“杀”字，比如杀鸡儆猴、杀一儆百。

当然现代社会的刑罚不只有“杀”这一种，大致可以分为三类，分别是财产刑、自由刑和生命刑。

其中财产刑指的是对罪犯财产的剥夺，比如处以罚金、没收个人全部财产。自由刑我们最熟悉，比如有期徒刑、无期徒刑，都涉及对罪犯自由的剥夺。生命刑最严重，它有一个更加直白的名字叫作死刑，是对罪犯生命的剥夺。

由此可以看出，所有刑罚都有一个共同特征，就是“剥夺”。国家通过公权力的方式使罪犯失去一些重要的东西，比如财产、自由，乃至生命。

我们在实施刑罚的时候往往想实现两个目的，报应和预防。刑罚的报应也有一个更加直接的词，叫作报复。早在几千年前的《汉谟拉比法典》中就写下了“以牙还牙，以眼还眼”，也就是说法律认为罪犯在实施犯罪之后，必须要付出相应的代价，否则就无法实现正义。

当然现在世界各国的刑法一般都不再采用这种血腥的同态复仇的方式，但是依然会根据犯罪的严重程度设置相应的罪刑阶梯。比如在世界各国故意杀人都是最严重的犯罪，因此只要是保留死刑的国家，一般都会把死刑优先适用于故意杀人罪。

而无论偷多少钱，盗窃都是比故意杀人要轻的犯罪，因此一般不会对盗窃罪适用死刑。我们国家也在十几年前就废除了盗窃罪的死刑。

正是由于刑罚具有报应的目的，当我们看到许多严重犯罪的时候，第一反应就是必须要对犯罪人严惩，否则不足以平息我们内心的愤怒，也不足以维持社会的正义。

当我们说严惩犯罪时，内心其实还藏着一种希望，期待通过对已经发生的犯罪处以刑罚来预防未来的犯罪。其中一个理由就是我们刚才说的刑罚是一种剥夺和痛苦，如果有人考虑到这种剥夺和痛苦，他可能会感到害怕，从而不去实施犯罪，这就是我们今天要讲的刑罚威慑。

我们讲到刑罚报应的时候，往往基于的是一种内心的道德感和秩序感。但当我们考虑刑罚威慑时，就不得不进入一种功利主义的考量，因此需要实证研究的支持。

是不是所有的犯罪人都会在刑罚面前产生恐惧？刑罚越严厉，犯罪治理的效果是不是就一定会越好？在严厉的刑罚之外，还有没有别的方法来治理犯罪？这就是我们今天要讨论的问题。

犯罪人都是理性的吗？

通过刑罚威慑犯罪背后有一个重要的前提，就是我们认为犯罪人会在刑罚面前做出利弊权衡，也就是我们常说的趋利避害。

可以说几千年来的刑罚思想和实务都对这样一种决策模式深信不疑。但是对这一前提的质疑，恰恰是从犯罪学这门学科的诞生开始的。

19世纪意大利有一位精神病医生叫切萨雷·龙勃罗梭，日后他被人们公认为犯罪学之父。

切萨雷·龙勃罗梭（1835-1909）

龙勃罗梭也在军队里当过军医，1870年的某一天，他进入意大利的一个监狱，解剖了一个著名的土匪头子的尸体。当他打开他的头颅时，发现枕骨有一个凹陷处，这种生理特征在现代人身上已经非常少了，而在原始人和猩猩、猴子等动物身上非常常见。

由此龙勃罗梭认为他发现了犯罪的真相，就是一些犯罪人身上出现了返祖现象。后来他又观察和测量了很多名犯罪人，并且总结出了他们的一系列体貌特征，记录在了他的代表作《犯罪人论》中。

这些特征非常有意思，比如犯罪人的生理特征包括额头扁平、头脑突出、眉骨隆起、眼窝深陷等等；精神特征包括痛觉缺失、视觉敏锐、性别特征不明显等等。龙勃罗梭给这些犯罪人取了一个共同的名字，叫作天生犯罪人。

在龙勃罗梭看来，这些人实施犯罪并不是趋利避害、理性选择的结果，而是因为他们的一些特定的生理和精神特征使得他们天生具有某种犯罪的倾向。

天生犯罪人理论的提出在当时引起了轩然大波，一些人表示受到了很大的震撼，还有一些人则提出了猛烈的批评，认为这样对犯罪的理解过于片面，忽视了犯罪成因的多样性。但不可否认的是，现代犯罪学的研究仍然发现，一些暴力犯罪人在某些生理构造上的确与我们普通人存在区别。

比如有学者通过脑部神经学的扫描发现，从事严重暴力犯罪的犯罪人的前额叶皮层发育明显比常人要缓慢，这意味着他们很难控制自己的情绪。还有犯罪学者发现，实施暴力犯罪的犯罪人在平静时的心跳速率要比常人缓慢很多，这意味着他们很难产生恐惧心理。

对一名抢劫、强奸和杀人犯Donta Page的头部扫描（左）发现，与常人相比其腹内侧前额叶皮层明显缺乏激活 （Adrian Raine ＆ Sally Satel，2013）

这些研究解释了为什么很多人在冲动的暴力犯罪时，常常没有考虑刑罚后果，因为他们往往是出于愤怒、悲伤乃至绝望在短时间内应激性地做出犯罪的决定。

另外，当我们说用刑罚去威慑犯罪时，对于那个正在犯罪的犯罪人来说，他面临的刑罚永远是在未来的，而犯罪对于他的诱惑却是在当下的。有的时候由于司法效率较低，刑罚距离犯罪的时间可能还会非常遥远。如果一些犯罪人仅仅关注当下的犯罪带来的快乐，而不考虑未来的法律后果，刑罚对这些人来说就难以发挥威慑作用。

肯定有很多人会提出质疑，虽然一部分人在实施犯罪时不是完全理性的，但肯定有一些人在实施犯罪之前会深思熟虑，那是不是意味着刑罚会对这些人产生威慑效力？

这里我们就要提到，刑罚存在着三个重要的属性，分别是严厉性、确定性和及时性，这三种属性也代表着现代社会惩罚犯罪的三种方式。

重刑主义真的能有效治理犯罪吗？

第一种方式就是通过提高刑罚的严厉性来治理犯罪。

所谓刑罚的严厉性就是指刑罚的严重程度，比如我们都知道10年有期徒刑是比5年有期徒刑更加严厉的刑罚，死刑是比无期徒刑更加严厉的刑罚。

提高刑罚的严厉性来治理犯罪就是我们把所有犯罪对应的刑罚都提到最严重，那是不是这样治理犯罪的效果就更好呢？

这样一种刑事政策考量背后有着朴素的逻辑推理。刑罚之所以能够威慑潜在犯罪人不去实施犯罪，正是因为它能够带来痛苦。所以我们只要把痛苦的程度不断加深，那些潜在的犯罪人肯定就会越加感到恐惧，因此更可能放弃犯罪。

但这样一种朴素的逻辑推理并没有得到现实证据的完全印证，对此我想举两个例子，都发生在我们国家。

上世纪80年代初，我们国家曾经实施过一个重要的刑事政策叫作“严打”，全称是严厉打击刑事犯罪活动。当时正是改革开放初期，有很多知识青年从乡下返城，造成城市里有大量闲散人员，社会治安形势比较严峻。国家觉得必须加强社会治安，因此在1983年开启了严打活动。

严打一共持续了4年，这次运动的一个重要特征就是对大量的刑事案件从重判刑，包括死刑的扩张适用。4年里一共判处了2.4万余人死刑，其中有一些今天看来匪夷所思的判决。

比如四川泸州纳溪有一位姓王的小伙，有一天跟朋友走在路上打赌谁敢去亲路边一个女孩，他为了赢得赌注就真的去亲了。被抓后，他被判处了死刑。

用今天的视角来看，即使我们看到刑罚报应主义这样一种理念，也会觉得这样的判决显然是过重了，他肯定罪不至死。但是如果从预防刑的角度去考虑，很多人会觉得对这样一个不是罪大恶极的犯罪人判处死刑，或许能够威慑住其他的一些犯罪。

那是不是实施严打之后社会治安就变好了？事后的犯罪统计数据发现恰恰相反。事实上严打之后的8年中，一些严重的犯罪案件，比如凶杀案、强奸案、伤害案和抢劫案依然保持着非常快速递增的势头。

由此可见，重刑主义并没有起到扭转社会治安形势的效果。相反，如果我们对重刑适当地限制适用，也不一定会起到助长犯罪者嚣张气焰的后果。其中一个最典型的例子就是我国死刑复核权的收回。

在我们国家漫长的历史上，一直存在着死刑需要由最高司法机关核准的传统。但是也恰恰是在上世纪80年代初，由于治安形势恶化，国家开始把故意杀人、抢劫、强奸等严重的恶性案件的死刑复核权从中央下放到地方。

在当时，这些案件的死刑不需要交到北京由最高法院进行核准，地方高级人民法院就可以做出最终的决定，并将这些罪犯交付执行。因此那个时间段内的死刑适用一直比较宽松，每年执行死刑的数量也非常多。

2006年末，国家正在推进法治化的进程，认为应当对死刑适当地限制适用。国家决定从2007年1月1日起，死刑复核权正式收归最高人民法院。

这一政策变动对我们国家产生了非常深远的影响。一方面，这意味着我们在死刑核准的过程中多了一个程序的保障，有效地减少和防止了很多冤假错案的发生。

另一方面，从实际数据上我们会发现，死刑的执行数量在复核权收回之后大幅下降。仅2007年这一年，死刑执行的数量就比2006年减少了1/3，一些省份死刑执行的数量甚至下降了接近一半。

有些人可能会担忧，在如此短时间内这么快地减少死刑数量，会不会导致犯罪的反弹？

然而结果恰恰相反，相关数据显示在死刑复核权收回之后，故意杀人和抢劫等恶性案件的数量不但没有上升，反而下降的速率比之前更快了。

我国故意杀人罪和抢劫罪的立案数 （吴雨豪，2017）

这样两个例子似乎证明了，“乱世用重典”并不一定能够起到预期中的最优的犯罪治理效果。那么为什么会出现这种情况？

当我们说要实施重刑主义的时候，是想用严重的刑罚激起潜在犯罪人的恐惧，我们认为他的恐惧程度越深，就越可能放弃实施犯罪。

但是一位叫欧文·贾尼斯的心理学者发现，恐惧程度和态度改变之间的关系并不是线性的。

恐惧与态度改变的关系 （I. Janis， 1953）

当一个人处于低等程度的恐惧时，加剧他的恐惧他更可能改变态度；但是这时如果仍然不断加重他的恐惧，就会产生事与愿违的效果，因为在高程度的恐惧下，他很可能会产生对立应激的情绪。这就解释了为什么当实施最严厉的刑罚时，犯罪治理的效果往往不是最优的。

为什么要提高刑罚的确定性和及时性？

因此现代刑事政策的一个重要转向是采用刑罚的另外两个属性——确定性和及时性来威慑犯罪。

其中确定性是指，在所有已经发生的犯罪中，受到刑罚惩罚的犯罪比例，可以用这样一个数学公式来表示：

大家可能会问难道不是应该所有犯罪最后都被惩罚了吗？事实恰恰相反，公安机关公布了近10年的破案率，在最高的年份也有超过一半的立案的案件没有被侦破。

公安机关破案率时间趋势 《中国法律年鉴》（2011-2021）

实际上在大多数年份，被公安机关侦破的案件只有大概1/3。而且这里统计的还仅仅是被公安机关立案的案件，现实中有大量的刑事案件都没有进入到立案数字中。

在座的肯定有人曾经遇到钱包被窃、手机被偷的情况，有多少人会愿意花费几个小时去报案、做笔录？可能很多人就自认倒霉了。所以，真正的刑罚确定性的指数要远比这个破案率低得多。

为什么我们很多人会觉得法网恢恢疏而不漏呢？这一定程度上与我们接触刑罚威慑信息的途径有关。

下面这两种是通过大众传播的方式获取的刑罚信息。有人把这种刑罚威慑的手段比作商业广告，我们通过海报、电视和网络获得的是一种夸张后的刑罚威慑信息。

如果不是我今天在这里做一种反向的法治宣传，可能很多人并不知道我们国家绝大多数的案件，公安机关是侦破不了的。

但是你不知道不代表另外一部分人不知道，有些人本身距离犯罪就非常近，甚至自己就是犯罪人或者是被害人，或者亲身见证了好多起犯罪，他会通过自己的观察认识到，事实上很多犯罪是不会被发现和惩罚的。

这就形成了一种犯罪学上认为非常有意思的状况。在一些社会治安良好的地方，由于大多数人距离犯罪都很遥远，只能通过间接渠道获得经过广告宣传后的刑罚威慑信息，因此刑罚在这些地方更容易发挥威慑效力。

但是，在那些社会治安形势很差的地方，由于很多人都亲身见证了犯罪的产生，他们能真实地感受到很多犯罪是不会被发现的，因此有更多的人会放心地实施犯罪，从而导致了犯罪率的指数级增长。

这是一位学者做的我国收买被拐卖妇女儿童的空间地域分布情况，我们从这幅图上能看到，收买妇女儿童案件的发生呈现出非常聚集的趋势，其地理分布与我们关注的一些热点事件高度吻合。

收买被拐卖妇女儿童的地域分布 （Xia， Zhou， Du， L.， & Cai， 2020）

这固然有一定的社会和经济原因，但我认为一个更重要的原因是，在当地刚开始产生收买被拐卖妇女儿童这样的犯罪时，执法机关没有马上介入，导致有很多人真实地感受到实施这一犯罪并不会有严重的后果，所以更多的人加入到了犯罪的队伍。

此时如果执法机关仍然没有惩治这种行为，会进一步降低当地人对刑罚的确定性感知，最终陷入一种恶性循环。

刑罚还有一个属性不容忽视，那就是及时性，它是指犯罪人在犯罪之后，在多短的时间内就会被刑罚惩罚。

一般我们认为时间隔得越短，犯罪治理效果越好，这背后有非常明确的认知科学的基础。比如大家中学的时候一定学过巴甫洛夫实验，在你要形成一种改变自己行为的习惯时，这种刺激一定是越及时越好。

这也是为什么著名的刑事法大师贝卡利亚，在他的著作《论犯罪与刑罚》中写道：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短……人们就会自然而然地把犯罪看作起因，把刑罚看作是不可缺少的必然结果。”

所以当一些恶性的社会案件发生时，公安机关需要在短时间内完成对罪犯的抓捕。一方面，从道德感和报应感的角度，这使得法律的正义能够得到及时地伸张；另一方面，及时抓捕的行为也能够起到最优的刑罚威慑效果。

用刑罚的及时性和确定性代替严厉性

现在当我们看世界各国的刑事政策时，我们会发现很多国家都在开展用刑罚的及时性和确定性代替严厉性的变革。比如在美国夏威夷曾经开展过一个重要的“夏威夷缓刑措施试点计划” （Hawaii's Opportunity Probation with Enforcement，简称HOPE计划）。

这里我要先介绍一个背景知识，就是什么是缓刑。缓刑在世界各国都是一项非常普遍的刑罚执行措施，它意味着那些被定罪的被告人虽然被判处了刑罚，但是不需要马上收监执行，而是给他们设定了一定的缓刑考验期。在这个考验期内，如果他表现良好就不用再去监狱执行刑罚。

夏威夷缓刑试点计划针对的是一些吸食毒品的缓刑犯。过去和别的国家一样，他们会面临比较宽松的管理。这些缓刑人员通常会提前一个月收到药检通知，因此他可以在这一个月中做充分的准备，但是一旦药检不合格，他面临的惩罚会非常严重，比如可能回到监狱执行长达一年的刑罚。

这个计划希望用一种立即、短暂的监禁去代替原来非常严厉但是不及时、不确定的刑罚。他们具体是怎么做的呢？

每一位罪犯在被判处缓刑之后，都会得到一个颜色代码，比如张三是红色，李四是黄色。他们每天早上必须拨打热线电话，了解当天选择了哪种颜色。如果恰巧选中了他的颜色，他必须在下午 2 点之前出现在缓刑办公室进行药检。

如果药检不合格，他就会被立即判处短期监禁。这个处罚非常迅速，但是并不严厉，通常只需要被监禁2到3天，而且很人道，如果缓刑犯当时还有工作，他可以选择在周末服刑。因此它实际上是用刑罚的确定性和及时性代替了严厉性。

最后的效果怎么样呢？结果发现，这样一种举措对犯罪起到了很好的预防效果。

HOPE计划实验组和对照组的对比 （NIJ， 2012）

在实施了这个计划之后，他们因其他犯罪被逮捕的比例显著低于对照组，也就是其他的缓刑犯。他们本身是因为吸食毒品被逮捕，但最后发现他们吸食毒品的比例也比其他人要低得多。

我们应该怎样治理犯罪？

回归到我们的主题，就是我们究竟应该怎样治理犯罪？

很多时候当我们面对一个严重犯罪时，出于内心的道德感和秩序感我们会要求对犯罪进行最严重的惩罚。但是如果从预防刑的角度来说，最严厉的刑罚不一定会起到最好的效果。当我们依靠刑罚的另外两个属性，也就是确定性和及时性时，常常能够收到意想不到的结果。

事实上，在刑罚的三个属性中，提高严厉性恰恰是最简单、最不需要技术含量的，我们只需要修改一下立法规定，以及对抓捕到的罪犯处以最严酷的刑罚就可以了。这也是为什么在刑事侦查技术普遍不发达的古代，刑罚往往是最严厉的。

相反，提高刑罚的确定性和及时性是一个更加艰巨的系统性工程。一方面它需要侦查机关不断提高破案水平，包括增加科技投入，提高人员的素质等等。

另外，更重要的是我们的刑事执法需要具有公正性。因为如果刑事执法存在偏向性，就会导致其他潜在犯罪人认为法律没有公信力，从而对自己犯罪行为会受到法律的追究抱有很大的侥幸心理。

当我们探讨如何治理犯罪时，永远不是“通通死刑”那么简单，我们更要关注的是法律如何得到公正、及时、确定的实施。尤其是当一个罪恶产生的时候，我们不要考虑如何掩盖它，因为掩盖一个罪恶只会产生更多罪恶。

对于社会来说，我们永远应当为善良的表达创造条件，而不是给罪恶的滋生提供温床。谢谢大家。

本文来自微信公众号：一席 （ID：yixiclub），作者：吴雨豪（北京大学国际法学院助理教授），策划：恒宇啊，剪辑：竞心