本章探讨了未防止损害发生的行为是否需要刑事立法？即“不作为的行为如何评价”的问题。作者把这一问题称为“坏撒马利亚人问题”，这源于《圣经》中的一个故事：好撒玛利亚人救助垂死倒在路边的犹太人，所以成为“见义勇为”的代名词。而坏撒马利亚人则与之相对应，指的是“见危不救”者。

本文来自微信公众号：罗翔说刑法（ID：luoxiangshuoxingfa），作者：韩之琳，头图来源：视觉中国

一、坏撒马利亚人立法 

第一节中指出，见危不救的不作为者一般是：

1. 与遇险者无任何“特殊关系”的陌生人；

2. 未对遇险者提出潜在危险的警告、实施救助、寻求帮助、通知警察、防止进一步伤害等；

3. 上述行为的实施不会对其本人或他人造成不合理的损失和风险；

4. 导致遇险者遭受损害，或加重损害的结果。

因此，不作为者在道义上可责。

欧洲大陆法国家普遍设立了有关坏撒马利亚人的法律，普通法国家则坚持不入罪或仅设立轻罪。

在欧洲国家中，葡萄牙是第一个于十九世纪中叶即已制定有关坏撒马利亚人刑事法律的国家。一百年以后，“随手施救”的法律责任已被十五个欧洲国家的刑法典所确认。

作者直觉上认为，坏撒马利亚人的立法存在合理性，并且原则上具备道德合法性，应当适用损害原则。因为：其一，如果疏于防止损害发生的行为正是随后损害发生的原因，那么即使在严格限制的损害原则下，也可以进行立法；其二，如果这种疏于防止行为不必然导致损害的发生，那么国家就可为损害原则增补一个特殊条款，因为禁止人们容忍损害也是为了防止损害发生。

但普通法国家中，支持不立法的观点更为多样：

强制行善说认为坏撒马利亚人立法是对道德怜悯的强制。

划线说认为在某些情形下对公众设定一般性施救义务，将无法划分身边和远方的求救者。

过度干涉自由说认为救助义务立法是对自由更严重的干涉。

因果关系说中有两个分支，严格因果关系要求：“引起”与“单纯容忍发生”之间存在明显的概念性区分，因此只有积极作为可以引起损害。

道德重要性理论则认为，在要求人们仅对其引起的损害承担责任当中存在某种特殊的严格的道德界限。

反对坏撒玛利亚人立法的论点都鼓吹个人主义的自由主义理想，尽管作者也十分重视自由与自治的价值，但以上观点无一能够说服他，所以他对以上反对观点一一进行了反驳。

二、对强制行善说的反驳 

强制行善说认为坏撒马利亚人立法是对道德怜悯的强制。

例如，我坐在游泳池边的长椅上，一个孩子（不是我自己的孩子）在距离我座位几英尺远的地方溺水。

我注意到了他，也明白我要去救他的话，就应该立即放下杯子、弯下腰、用树干够到他，把他拉上岸（孩子很轻，我甚至不用从椅子上站起来，就可以一只手完成这些动作）。

如果我没去救他，我并没有侵犯任何权利（陌生人并不享有被我救助的权利），但这仍然会使我成为一条道德上的鼻涕虫而让正派人士避之不及。

“儿童溺水案”是不作为（见危不救）的典型案例，有学者认为，这种情况下，陌生人并不享有被我救助的权利（杰弗里·墨菲），或者，不救者只是缺乏好意或者善心，不道德不构成对伤者权利的侵犯（戴斯尔）。

积极救助是一种恩赐利益，因为不存在法律义务，法律不强制人们主动施善（埃姆斯），培养人们行善是道德和公众舆论的任务而不是法律的（麦考利）。

但作者认为：积极救助几乎无须行为人作出任何努力或产生任何危险，且救助对于遇险者的获救而言是必要的。因为不救助的行为并非只是道德缺陷，而是没有履行责任，构成了对伤者权利的侵犯。

他认为这种义务和《圣经》中狭义的邻居之间的“特殊关系义务”（共居一地的人自愿友好相处、合作、互相帮助）类似。而不是密尔所说的“不完全义务”。“不完全义务”就是指尽管“作为”是义务，但如果很多人需求相等，而我的能力不足惠及所有人，那么就意味着没有人有权获得我的帮助，尽管我有义务尽我所能帮助他们。这个不能适用于儿童溺水案，因为儿童溺水案中没有两个求助者。

即使儿童溺水案中有两个以上的溺水儿童，可以救助一个，但不能同时救助两个，这时候一个都不救助，作者认为也不合理。救了一个孩子，并未侵犯另一个孩子的权利，因为落水孩子对他的请求权只是让其尽其可能地救助，而这个请求已经得到回应；如果坐等两人都淹死，那么就侵犯了两个人的权利。

三、对划线说的反驳 

划线说认为在某些情形下对公众设定一般性施救义务，将无法划分身边和远方的求救者。

狱卒不向囚犯提供饭食，致使囚犯死在监室；护士故意不将由其护理的婴儿从跌落的水缸里抱出而任其死亡。某人拒绝向乞丐施舍，乞丐最终死亡；一名外科大夫拒绝从加尔各答跑到密拉特实施手术，病人最终死去，而此人是全印度唯一一名能够实施该项手术的医生。

以上哪些人可以划分为坏撒玛利亚人呢？划线说指责坏撒马利亚人法律没办法将身边、远方的救助划线，实际上是在担心：任何为强制基本正派撒马利亚人施救行为的立法都不可避免地会在某些情形下强制要求实施“更好”及“绝佳撒马利亚人”的行为。这里的困境在于概念本身，因为无法制定出一部针对最低限度行为的法律，用于区分可予正当强制的道德义务与受到不当强制的措施与义务。

一些学者提出了自己的判断。其中，麦考利的方法是将有害的不作为和无害的不作为之间的界限定在了是否特殊关系（工作职责、合同关系等）上。如果不作为人对于伤者来说仅仅是个陌生人，他们之间没有现在的合同、特定状态、工作产生的相应的救助义务，则该不作为者既不承担任何民事责任，也不承担任何刑事责任。

利文斯顿的方法则是，任何人无论与遇险者有无特殊关系，若提供施救行为不会为其带来个人危险或金钱损失的话，都应就未能挽救遇险者承担刑事责任。

麦考利反对利文斯顿的方法，因为这：一方面，对一些人来说不当扩张了他们的义务（如跨越整个印度去救人的外科医生，虽然不会导致危险和损失，却会招致“极大的不便”）；另一方面，又在一定范围内显得过于宽纵（一些人尽管面对危险、损失和不便，也应当救人，比如父母对儿女）。

作者认为，可以将以上两位学者的方法进行结合：一方面，放弃列出明确排除情形的企图，而代之以对施救者不存在不合理的威胁、损失或不便等。另一方面，通过要求履行更大的义务，并承担更重的处罚，以增加特定关系的重要性，尤其当遇险一方有赖于该特定关系以获得对方救助时更是如此。

因此他指出：1. 有害的不作为和无害的不作为之间原则上不可能存在精确的原则；2. “不合理”之类的模糊术语可以允许检控官和陪审团毫无负担地在决定某个不作为时判定其为犯罪行为。所以，应当谨慎地扩张坏撒马利亚人的责任，仅当他们提出警告、救助、报告或营救并不存在任何风险以及任何损失、不存在任何不便时，才可以被指控。

他提出一种“优选方案”，在确定不存在不合理风险、损失或不便（包括不存在任何风险、损失或不便的情形）范围内的不作为都应当承担责任，将这类的判断标准交给陪审团，应用合理危险、依据损失和不便标准作出决定。

四、对过度干涉自由说的反驳 

想想有多容易，如果不存在这些不可预知的救助陌生人的义务，我们只需一心追求纯属个人的生活目标，同时也能让我们保住干净的道德记录。只要我们抑制并彻底放弃自己去侵犯、殴打、抢劫、盗窃、诈骗、强奸或杀害他人的想法，那么，剩下的事情就相当容易了。

然而，有了坏撒玛利亚人法律，人们可能永远都无法知道什么时候一些新的、不可预测的义务就会落到自己头上。法律责任成为人们无法控制的东西，坏运气随时可能毁掉一切。

过度干涉自由说认为施加强制行为义务的法律比单纯禁止的法律，是对自由的更大干涉。若使相关立法正当化，要求作为的理由必须比禁止作为的理由相对更充足些。

作者反驳说，所有的规定里哪个限制自由，并不取决于该规定是积极的还是禁止的，而取决于它对个人选择的限制。例如，积极规定中救助刑事被害人只是举手之劳，但消极规定中不许离开住宅则对自由损害更大。

不过坏撒马利亚人法律要求我们预见法律义务突然降临的情形，确实将削弱我们对自我事务的控制力；所以从对预见程度的削弱和人们对自己生活的控制力方面来看，在同等情况下，即使与最具惩罚性的刑法规范比较，坏撒马利亚人法律的确是对自由的更大干涉；权衡时，就要求它只能适用于特别重大的情形，以实现最充分的正义；为防止损害而付出的对自由的侵犯，必须能合乎比例地防止更大的损害才具有正当性。

五、对道德重要性理论的反驳 

道德重要性主张认为造成损害和容许损害发生之间存在道德意义上的重大差别，因此要求故意造成损害的人承担刑事责任，也就要求免除疏于防止损害发生的人承担刑事责任。

B心脏病发作，拿到药瓶就可以得救。那么以下情形区别何在？

（1） A 将药瓶推出 B能够到的范围以外；

（2） B刚好够不到药瓶，A可以轻易地将药瓶递给 B，但A没有这么做。

此情形中的道德相关要素不就是A 的心态和结果吗？在这两种情况下，相同的是：A想B死，而B确实死了。唯一的区别是，在（1）中，B 要实施小小的作为以达到B死亡的结果；而在（2）中，A动也不动就可以实现心愿。这难道是道德意义上的区别吗？

作者的反驳是无论被禁止的是作为还是不作为，目的都在于防止损害的发生，不能说制造损害的人是邪恶的，而举手之劳却不帮忙的不作为人就不应该被谴责。因此这二者没有道德差别，即使存在道德差别，也并无法律意义。

但这也有例外，如果阻止损害需要很大努力或者冒很大的风险，就足以使得“失于救助”行为正当化，但不足以使同等情况下造成同等损害的行为正当化（如避免遭遇同样的健康风险，不捐肾可以被正当化，但杀人就不能）。不过，坏撒马利亚人法律也不在此列（因为这个法律只适用于需要阻止的损害极大，需要的气力和风险极小）。

最后作者提到，消极义务具有一般优先性的一个内在原因是，积极义务将导致无法解决的协调性问题。公共道德本质上表现为个体为了达到共同目标的协力之道，消极义务往往不会导致冲突，但如果每个人都试图主动履行积极义务，社会必将陷入一片混乱。所以积极义务只能被限定在突发事件等极少数的情况，其他时候通常由适当的专业人员实施。

六、对有限因果关系说（严格因果关系）的反驳 

“有限因果关系”主张，如果损害的风险或由第三方造成，或出于“意外”，则未能防止损害并非造成损害的原因。坏撒玛利亚人至多被视为 “容许”损害发生，但其本人并未造成这个损害，在任何情形下都不能称其为 “原因”。

假定不会游冰的 B自桥上跌落河中。(或者将情景变换为一个穷凶极恶的第三人C将其推落后逃离）A刚好站在桥上，救生圈仅在一步之遥，他完全可以抓住附绳将救生圈抛给B。而在现场方圆数里之内没有其他人。A 却是个愤世者，一般而言，他乐于看到别人死去，但他特别憎恨 B，特别希望看到B溺死，于是他踱步离开，留下 B 自己听天由命。

如果我们可以假定A 违反了救助B的道德义务（或其他“义务”），就可以认定他在那个情形下失于救助是一种不作为，随之也就可以探寻B的死是否可以归因于这一不作为。

这个问题可以用如下习语表述为：(1）B死亡是否是 A 不作为的“后果”或“结果”？（2）A 不作为是否是B死亡的 “原因”或“原因性要素”？（3）A不作为是不是B死亡的原因？（4）是A（因其失于防止）造成B死亡吗？是A溺死了B吗？

作者反驳了有限因果关系说。首先，如果不阻止的行为和结果之间存在因果，首先应当审查这个不阻止的行为是否符合不作为的条件，即审查是否有作为的道德义务。之后，作者指出，连接行为和损害之间有很多的用语，例如：a行为是b损害的原因；b损害是a行为的后果；a是b的原因性要素；a造成了b等。

在“原因”“结果”一类用词中，包含了必要性和充分性的含义。必要性即a有能力掌控b的生死，那么若有任何结果发生，那是因为a让它发生，不作为是符合这一要求的。有些人认为不作为不符合充分性的条件，因为若a并不在场，仅凭那些条件同样可以导致那个结果。

但作者认为：若a不在场，其他条件确实可以充分导致b的死亡；恰恰是因为a在场，且有能力阻止结果的发生，导致其他条件已不足以导致b被溺死的结果，因此a决定不出手相助，对于其他条件达致充分在当时来说就是必要的了。

七、本章小结 

本章提出的所有问题当中，有两个主要问题：

1. 坏撒马利亚人法律是否具有道德合法性——作者认为，该法律具有道德合法性；

2. 为了证明其合法性，我们应否借助法律道德主义原则、损害原则或其他原则——作者认为，坏撒马利亚人法律和损害原则可以并行。

道德合法性源于：在合理代价下避免个人利益损害的社会重要性，以及遇险者有权要求有能力在无不合理风险、成本或障碍情况下施救这一道德要求的合理性。要在惹上小麻烦的救助义务与那些不求道德对价、非属份内道义义务之间作出有效的原则性区分是不可能的，所以应当具体判断。

较之典型的刑事禁止而言，刑事法律对实施救助行为的要求的确削弱了人们对自身事务的控制力，但对自由的这些干预很容易通过将我们有义务阻止的损害限定在重伤或死亡范围内予以平衡。

合法性可以通过损害原则证明。一条路径是，对损害原则采用模糊解释时，无论禁止人们引起损害还是要求人们防止损害发生，内在逻辑都是要求避免损害发生。如果将损害作为利益倒退的一种状态，是对他人实施不法行为的产物。

引起损害和不阻止损害之间的区别没有重大的道德意义，禁止人们损害他人，或者让他们以合理的努力防止他人受到损害都是必要的；在坏撒马利亚人法律指向的情形中，只要最低限度的努力；如果需要较多努力或较高风险，那么阻止损害的积极义务的严格性就比消极义务大大下降，这是因为社会协作的复杂性升高，而不是由于主动行为与被动行为在内在道德重要性上的区别所致。

本文来自微信公众号：罗翔说刑法（ID：luoxiangshuoxingfa），作者：韩之琳