本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，本文原标题：《陷入知识产权保护困境，郑渊洁自己有错吗？》，题图来自：视觉中国

童话大王郑渊洁近日在个人社交账号发文宣布停止商标维权，与此同时他表示不会再发表任何文字作品。根据他自己说，有673个侵权商标，没有维权成功。但看了郑渊洁的微博中的部分内容，我倒是觉得他的部分知识产权保护理念可能有偏差，法律其实也给了他不少保护，但知识产权保护有相对性。所以有些事情，他更应该消消气，一笑了之。

下面是我这个小时候爱看《舒克和贝塔》的郑渊洁老读者的劝解内容。根据我的经验，很多权利人的维权困境是三个原因造成的：法律法规先天的设定、权利人自己对知识产权的认知、猖獗的抢注文化。这三点可能对郑渊洁也适用。

全世界的商标注册分成两大阵营，使用在先原则国家和申请在先原则国家。奉行申请在先原则的国家，对商标的名称，一般情况下谁先申请商标谁获得注册，如果有人在先使用但被抢注的，在先使用者可以对抢注者进行异议或无效。

奉行使用在先原则的国家，申请商标时，要求商标已经有使用记录，并且要提交使用证据。应该说，使用在先原则更有利于打击商标抢注，但这个模式对于政府的商标管理机构和审判案件法院的要求非常的高，全世界只有很少的国家敢这么搞，比如美国。其他绝大多数国家，哪怕欧盟、日本、英国这样的发达国家，也都是申请在先原则。

还是说我国，如果权利人发现自己的商标被抢注，可以对抢注的商标提异议或者无效，但商标管理机构和法院在审查时，对于在先使用的知名度和范围有要求，知名度要求高，范围上限于相关类别的商品和服务。比如郑渊洁童话中的主角名“舒克”，如果有人把它申请成商标，郑渊洁就可以以作品创作者的身份对抢注提起异议或者无效，请求商标局或商评委认定这个商标申请侵犯其在先权利，要求驳回商标申请或者无效这个已经注册的商标。但打这个官司，不是百分百包赢的。

两个挑战，首先你的在先权利对应的名称或品牌，要有一定的知名度。其次，你的名称保护范围还应该是在关联的类别上。如果郑渊洁打“舒克”的商标异议或者无效官司，知名度举证应该不是问题，这部作品发表时间早，作品影响力大，应该可以达到知名标准。但关联类别可能会有挑战，全世界所有的商品和服务被分成45个类别，每个类别下都有成百上千的商品或服务可以注册商标。对于有在先权利的被抢注的名称，《商标法》只保护关联类别，一般不会全类保护。

比如“舒克”这个名称是知名童话的主角，其关联类别一般会被限定在和儿童有关的日用生活品上，比如服装，玩具、食品这样一些商品。但如果有人把这个品牌申请在地板涂料之类的建材产品、阀门压缩机之类的机械产品上，在先权利人要把权利延伸到这些商品上获得保护，难度就会非常大，商标局、商评委和法院多数情况下不会支持。

可能有朋友会说，“舒克”这个耳熟能详的名字是郑渊洁创造的，其他人把这个名字申请在建材或者机械上就是不正当的，为什么法律不能保护郑渊洁呢？这里我们就要说到第二个原因：知识产权的本质是什么？知识产权其实是人为设定的权利，是为了鼓励创新，社会从公有领域中划出一块保护区给创新者，让创新者在这个区域里获得保护。但给创新者保护也就意味着限制了其他人的自由，给创新者的保护区域多大，就意味着社会其他人受到限制有多大。

看了郑渊洁的微博，我赞赏他为权利而斗争的勇气和行动，但个人觉得他的有些观点不一定合理，可能过度主张了权利。比如他微博上一篇有上千万阅读的举报信，举报德国全资“舒克（上海）管道设备服务有限公司”侵权。

大致案情：“舒克（上海）管道设备服务有限公司”是德国SCHUCK公司的全资子公司，其名称中的“舒克”是德国母公司SCHUCK的译名。郑渊洁认为，鉴于其作品角色舒克的知名度，德国SCHUCK公司翻译名称时应当避让，可以有其他选择，比如“树克”“树可”“束可”“薛克”“沙客”“术克”“术柯”“术壳”，而该公司将名称命名为“舒克”涉嫌侵犯郑渊洁原创的知名文学角色“舒克”在先权益。

就我个人的观点，公司名称也是品牌，司法保护原则上和商标法保护类似，郑渊洁要主张把“舒克”用在经营管道设备公司的名称上侵权其在先权利的，法律上讲不通。“舒克”是一个童话角色，对这个名称，在和儿童有关的日用生活品上进行保护，是合理的。但如果扩大到机械品类下的管道设备产品上，社会出让的利益就太大了。这个领域里，应该给其他人自由。管道设备公司在翻译中文名称时，没有义务对童话中的角色进行避让。

虽然上面举的这个例子，郑渊洁的维权不一定会得到法律的支持，但作为一个知识产权从业人员，我也不得不承认，作为一个知名作家，其被商标抢注困扰，确实也很值得同情。如果你关注国家知识产权发展就会发现，我国的知识产权的保护力度一直是和国家的发展阶段保持一致的，在二十一世纪的前十年里，知识产权保护力度和发展速度有一个落差。

当时我国对于商标申请的审查比较宽松，对在先权利的权利人维权的举证义务则比较高，所以像郑渊洁这样的在先权利人，商标被抢注时，他要拿回一件属于自己的东西，往往会非常的累。权利人维权累意味着抢注者会尝到抢注的甜头，这也间接助长了不劳而获的抢注之风，同时对于恶意抢注者的打击力度也不够大。好在近十年来国家也在不断调整包括品牌保护在内的各种知识产权保护法律和政策，便利权利人维权，打击抢注，现在的情况比之前已经好转很多了。

最后，笔者知道在作家的眼里，自己的作品就像心爱的孩子，如果被别有用心的人申请在商品上面是对作品的一种亵渎，所以能理解他愤而拿起法律武器进行维权。但也要劝他一句，知识产权毕竟是社会让渡给创新者的权利，所以保护自己权利的时候也要考虑其有一定的相对性。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。本文仅代表作者观点。