快播的“金钟罩”和“命门”

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海淀法院两天来现场直播的快播创始人王欣等传播淫秽物品牟利案几乎变成白天版的《芈月传》，意外反转的剧情酷似《汤姆和杰瑞》的真人秀。扣人心弦的庭审似乎不断给检方和法庭制造麻烦，舆论明显倒向被告人。法庭上坚挺异常的快播到底有没有传播违法内容？又是否构成犯罪？这是留给数亿观众的大问号。

一、快播是正犯还是帮助犯？

快播案控方和法官陷入困境其实是有预兆的。

首先，深圳南山区法院2014年就在中国电影集团公司诉快播侵犯信息网络传播权案件中判决快播败诉，而深圳市场监管局在一场突如其来的现场证据保全后，以侵犯版权为由向快播开出2.6亿人民币的天价罚单，导致了快播的关闭。这次检方没有启动侵犯版权罪的罪名，而是以传播淫秽物品牟利案起诉，放弃了在对侵犯版权行为进行调查时已经取得的完整证据链，只能另起炉灶依靠海淀区文化委员会2013年查封的4台快播托管服务器作为证据。

其次，海淀法院官方在庭审直播前发布的微博表示：

“被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播”。

检方也当庭表示：

“被告人主观上对于传播淫秽视频是明知的，但是王欣对淫秽视频的态度是快播没义务管理，通过快播的行动也可以印证这种态度……快播公司和被告人明知道淫秽视频大量存在，而借此获取用户，获得影响力，并以此牟利”。

根据法院微博和检方的庭审意见，检方和法院都不认为快播发布或播放淫秽视频，而只是认为快播“放任”用户发布、搜索、下载、播放。

根据刑法原理，即使检方证明被告人行为符合以上认定，也不构成传播淫秽物品的正犯，而是传播淫秽物品的帮助犯。帮助侵权的民事责任认定已无障碍，但构成刑事责任是可能引发争议的。

二、快播是否对侵权内容承担责任？

快播对侵权内容承担责任，必须以知道侵权内容存在为前提。从某种意义上说这个问题的答案很简单，简单到只有一句你懂的。但是法律是依靠证据的，没有证据的事实不是法律上的事实。

检方应该很清楚必须证明快播知道指控的隐晦内容存在和传播，公诉人在法庭一再表示：

“在明知上述QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下仍予以放任，导致大量淫秽视频在互联网上传播”；

“查获的服务器中，淫秽视频的比例占超过70%”；

“用百度搜索淫秽关键字+快播，搜索结果得出超过4200万结果，可见快播在传播淫秽视频方面的巨大影响”。

但正是在这里公诉人为自己挖了一个大坑，这里的“知道”并不是指对存在侵权内容的盖然性的应知，而是对存在具体违法内容的应知。

知道是当事人的主观心理，如果当事人不予自证就只能通过客观证据加以证明。快播对淫秽内容的知道和对存在侵犯版权作品的知道一样，属于版权法和侵权法中的“应知”，对应知有一系列方法可以证明。

在深圳南山区法院审理的中国电影集团公司诉快播侵犯版权民事纠纷案中，法院一审判决认为：

“快播公司……将用户需要的内容导向第三方搜索网站，而该搜索网站不但将搜索对象限于特定类型文件，还将搜索范围局限于特定网站，因此可以认定其与搜索网站共同实施了搜索、链接涉案侵权作品的行为”。

在快播诉深圳市场监管局撤销罚款行政诉讼中，深圳市场监管局不仅提供了完整有力的证据，并提出了非常清晰的抗辩理由。深圳市场监管局认为：

“快播通过网络从多个明显不可能获得授权的专门提供侵权盗版作品的网站主动采集播放地址并设链，经过归类、排序和推荐等编辑整理，收录进快播移动端内设的云帆搜索网站中供用户使用。这些事实表明，快播具有明显的主观故意。 另外，腾讯公司曾三次致函快播，申明权利并要求停止侵权。但至深圳市场监管局立案查处时，快播仍在继续对侵权作品进行设链、编辑”。

因此“快播具有侵权的主观故意，并实施了侵犯他人信息网络传播权的行为”。

证明知道不是一个没有头绪的工作，而是一项技术活。具体到快播的案件，不论是否第三方上传的内容，只要快播进行编辑、修改或推荐，或者违法内容长期在快播软件页面占据明显位置，或者淫秽内容占据流量排行前列，或者违法来源是显著的违法网站，快播都负有审查和屏蔽的义务。如果说技术中立是快播的“金钟罩”，应知和实际控制就是快播的“命门”。

三、快播背后的罗生门

两天来的庭审是三个人群共同的大戏。向快播犯案的控方以及受理案件的法官对案件的准备并不充分，公诉人法官反复提出“既然你们无法有效监管不良信息，为何不人工逐一观看”？“明知有监管漏洞，为何不转型、不停用QSI技术”之类既不现实又和案件并无关联的问题，相反把要害部位全部暴露给对手。如果要保证预定的胜利结局，补充调查和引进新证据的可能性很高。

检方弱势大大激发了辩护方的表演激情，如果说被告人是为了身家和自由而放手一搏，律师则面对法庭上演一场法庭版的“野火春风斗古城”，不但屡屡和公诉人火力对接，而且抓住每个机会大篇幅的向检方和法官普及法律知识，就像巴西球员总是沉醉于禁区前沿一连串过人如麻而忘了射门。被告人出于本能的激烈对抗可以理解，但一个真正高水平和高职业素养的代理人，除非万不得已是应该引导而不是激化对抗。对庭审的专业评价和观众的打分应该有所不同，这场诉讼有很多亮点但也值得反思。

这场大戏心情最复杂的应该是观众。很多观众怀着对日本爱情片急剧减少的遗憾，但有很多人下意识感到的模糊不安。传播淫秽作品罪是这样一种弥漫在空气中、徒有文字表述却无法量化的罪名，既能在证据不足时把快播绳之以法，也可能随时降落在任何一个人身边，例如最近见诸媒体但还没有引起太多警觉的微信群主被判传播淫秽罪。

爱快播还是恨快播，每个人可能有不同答案，这注定是说不清楚的罗生门。我本人欣赏王欣的执着，不相信快播的无辜，同时又反对运动式执法和无所不在的口袋罪。即使是我一个人，当站在不同角度看这起案子，依然会得出不同结论。