性同意下的特殊关系里，性侵未成年人该如何定罪？

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：朱光星（中国政法大学讲师），编辑：萧轶，题图来源：视觉中国

5月25日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》发布，多处亮眼的细节引发了大众的关注。

其中，对当下常见的以胁迫、诱骗方式猥亵或强制猥亵等违法犯罪行为进行了定罪之外，还重点对特殊关系中的未成年女性保护做出了特别回应。

与未成年人发生性行为，在许多现代文明国家都是一项社会禁忌。因此，许多国家都会在本国法律中规定，禁止与未满一定年龄的未成年人发生性行为，否则就构成犯罪；而到达相应年龄的未成年人，则在法律上具备了相应的性同意能力，可以自主地决定自己的性行为。

至于这个具体年龄的界线划分，并没有统一的标准，并且会随着时代发展的变化不断做出调整。

有的国家只规定一个年龄界限，有的则规定多个。无论形态如何，所有的立法者都期望通过相关年龄界限的划分，来加强对未成年人的特殊保护，威慑潜在的犯罪分子，保护未成年人免受别有用心者的性剥削。

性犯罪的年龄界定

我国《刑法》关于与未成年人发生性行为的年龄界限的规定，也经历了由简单到逐渐全面的过程。

目前施行的《刑法》最初只规定了一个年龄界限，体现在强奸罪的规定中。《刑法》第236条的第一款和第二款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据第二款，如果行为人与不满14周岁的幼女发生性行为，不管是否获得幼女的同意，都构成强奸罪。换言之，不满14周岁的幼女对性行为的同意无效。

例如，假设张三在事实上确实获得了不满14周岁幼女的同意而与之发生性行为，张三仍构成强奸罪。在此意义上，我国97刑法典规定了14周岁为我国的性同意年龄，认为女性只有年满14周岁才具备对性做出有效同意的能力，其对性行为的同意才会得到法律的认可，即未成年女性年满14周岁之后，在法律上具备了性同意能力，可以自主地决定与任何人发生性行为。

但是，法律对未成年人性同意年龄这种“一刀切”的规定，不利于一些特殊情形下对未成年人的保护。

例如，以前实践中发生过中学男老师与自己的女学生发生性关系，被女生父母发现后，教师声称自己与女生是真心相爱，两人之间的性行为是情侣之间基于自愿而发生的。如果女生已满14周岁，且确实在事实上是“自愿”与老师发生性行为的，法律对此不能干涉。然而，问题在于，教师与学生之间的关系是一种权力、地位明显不平等的特殊关系。

这种特殊关系的存在，使得未成年学生一方处于相对弱势的从属地位，往往会惧于对方的优势地位而无法做出真实、有效的性同意。双方之间的性行为，实质上是优势地位一方对未成年一方的性剥削，即便其有表面上的性同意，也难以类型化地说是未成年人一方基于自由的意识决定而实施的，因此法律需要对处于该特殊关系中的未成年一方予以特殊保护。

正是基于这一原理，域外许多国家和地区，会在普通的性同意年龄之外，再规定一个较高的性同意年龄，适用于诸如老师与学生、监护人与被监护人等特殊关系下的性行为。

几年前的跨国公司高管鲍某某案中，鲍某与韩某某两人在网上相识后以“收养”的名义开始交往，并发展为两性关系，后韩某某在网上声称自己年满14周岁后不久即遭到养父的性侵，引起了舆论的高度关注。当时公众非常关心的问题之一是，鲍某某是否构成强奸罪。按照我国当时的法律，这就需要认定两人发生性行为时韩某某的真实年龄是多少，以及是否存在违背女方意志发生性行为的证据。

最后官方公布的调查结果显示：首先，二人并非收养关系，并且两人发生性行为时女方的真实年龄为已满18周岁，即女方已经具备了性同意的能力，不属于法律特殊保护的未成年人；其次，并未发现有鲍某某违背女方意志、强行与其发生性关系的相关证据，因而最终结论是，不能认定鲍某某构成强奸罪。

但是，该案也凸显了当时我国性同意年龄制度“一刀切”规定存在着明显的缺陷，即假设韩某某所举报的情况属实，养父与已满14周岁的养女发生性关系，则需要司法机关搜集养父违背养女意志、使用暴力、胁迫等手段强行与养女发生性行为的证据，否则就不能认定养父构成犯罪。然而，性侵犯罪本身就具有隐秘性、证据难以保存等特点，在这种双方权力、地位不平等、成年一方对未成年人一方明显具有优势地位或者人身支配关系的情形下，难以查证“违背意志”的相关证据，因此存在着巨大的处罚漏洞。

特殊关系中的性犯罪

正是基于此，2020年12月26日通过的《刑法修正案十一》在刑法第236条强奸罪的后面，新增了“负有照护职责人员性侵罪”，规定“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

负有照护职责人员性侵罪意味着，诸如监护人、收养人、看护人、教师、医生等对未成年女性负有特殊职责的人员，只要与受其监护、收养、看护、教育、医疗的不满16周岁的未成年女性发生性行为，即构成犯罪。

例如，养父与15周岁的养女发生性关系，如果养女对该性行为做出了事实上的同意，则行为人构成负有照护职责人员性侵罪；若养父是通过使用暴力、胁迫、昏醉等手段，违背养女的意志而强行与之发生性行为的，则构成强奸罪。

法律拟制在特殊关系中已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性不具备对负有照护职责人员做出性同意的能力，这里体现出了缓和的刑法家长主义的立场——即为了保护已满十四周岁不满十六周岁女性的利益，对其在特殊关系中的性自主权进行有限的限制。

那么新罪的规定，是否意味着只要未成年人女性年满16周岁，任何人就可以肆无忌惮地与之发生性行为？今年5月25日，最高人民法院召开新闻发布会，发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第六条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚”。

例如：某教师甲滥用权力，要求已满十六岁的中学生A与其发生性行为，否则就不予考试通过，A为了顺利通过考试，只能答应。又如，继父乙要求十七岁的继女B与自己发生性行为，否则就不给生活费或者将其赶出家门，继女B为了家庭和睦未告知母亲而顺从了乙的要求。再如，教练丙要求17周岁的学员C与自己发生性行为， 否则就不给其上场比赛机会，C为了不让自己多年的辛苦训练泡汤，只好答应了丙。

在这三种情形中，A、B、C都已满16周岁，具备了性同意能力，教师甲、继父乙、教练丁在表面上似乎也获得了A、B、C各自对性行为的“同意”，他们的行为是否就合法呢？

根据该《解释》的精神，透过现象看本质，在这三种情形中，实际上甲、乙、丙三人都滥用了自己相对于未成年人的优势地位与权力，压制了对方的自由意志，因此应当认定这三种情形中的性行为是违背了A、B、C的意志的，甲乙丙三人都构成强奸罪。

根据权威解读，该解释所规定的这种特殊关系型强奸，主要是针对行为人利用人身支配关系、采用非暴力威胁来压制未成年女性反抗的情形。

这一规定符合我国的国情，根据《未成年人保护法》的规定，未满18周岁的人都属于未成年人，而且现实生活中未满18周岁的人大多涉世未深，经济不独立，思想不成熟，面对来自平日所敬重的教师、教练、长辈等成年人伴随着威胁的性邀约而被迫做出的同意，我们很难认定他们是出于内心的真实意思而做出的自由选择。

至此，在我国与未成女性发生性行为该如何处理，存在着14、16、18这三个重要的年龄界限，结合被害人不同的年龄界限和行为人不同的行为手段、类型，会得出不同的定罪量刑。

尽管这些年龄界限和相应罪名的适用在对未成年男性的平等保护方面仍有提升的空间，但总的来说，我国对性侵犯未成年人犯罪的法网日趋严密，充分体现了对未成年人的特殊保护、优先保护以及对未成年人利益的最大化保护。

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：朱光星（中国政法大学讲师），编辑：萧轶