本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：乔纳森·坎特（美国司法部反垄断部助理总检察长），编译：“互联网法律评论”编辑部，原文标题：《美国反垄断官员论平台反竞争行为：“自我偏好”实为“排他性歧视”》，头图来自：视觉中国

过去两年，美国反垄断监管机构——联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）——已经在为其进一步的干涉主义立场奠定基础，在2023年，美国监管机构正在考虑对现有反垄断法重新解释以扩大执法能力，并有一些重大反垄断案件或将在2023年得出最终结果，值得持续关注：

• FTC v. 微软：2022年12月，FTC起诉微软，阻止微软以690亿美元收购视频游戏开发商动视暴雪。2023年6月13日，美国法官批准了FTC暂时阻止微软公司收购动视暴雪的请求，并安排了接下来的听证会。

• Epic v. 苹果：2020年，Epic Games就苹果公司的应用商店的过高佣金和支付方式提起诉讼。法官初步裁定苹果公司的行为并没有违反竞争，Epic公司对此提出了上诉。2023年6月7日，Apple 和 Epic 都对美国第九巡回上诉法院3名法官的裁决提出质疑。美国法院或将组成11 名法官的专家组重审此案。

• DOJ v. 谷歌：2020年，美国司法部起诉了谷歌，声称谷歌通过反竞争行为维持其在线上搜索服务和搜索广告市场的垄断地位。该案将于2023年9月开庭审理。

近日，美国司法部反垄断部助理总检察长乔纳森·坎特（Jonathan Kanter）在一场关于“反垄断、监管和政治经济学”（Keystone Conference on Antitrust， Regulation & the Political Economy）的重要会议上发表了演讲，重点分析了目前平台反垄断出现的新问题和分析方法，并总结了美国监管机构及美国法院对平台反竞争行为法律分析的共识。其内容有助于我们理解未来美国反垄断执法趋势，对我国平台反垄断法律分析也有一定借鉴意义。“互联网法律评论”编译了重点内容，供读者参考。

以下为译文：

在反垄断调查中，执法者需要提出的首要问题是：竞争如何在这个市场中呈现？竞争和竞争过程的潜在威胁是什么？

以“了解竞争在特定市场中的表现”为起点，对反垄断执法至关重要。但不幸的是，它并不总是反垄断分析的起点。有时，出于舒适、习惯或风险规避的原因，执法者容易陷入跳过这一重要步骤的陷阱。

有时执法者可能会倾向于依赖最熟悉的分析框架，松散地描述正在调查的可能反竞争的行为或与并购相关的问题。但是，如果未能充分了解竞争在给定市场中的实际情况，执法者就没有机会考虑正在应用的分析工具在上下文中是否有意义。也许更有问题的是，我们可能无法识别反竞争市场行为并对其采取行动，因为它不完全属于我们经常使用的分析框架。竞争的形式与我们的经济本身一样多样和充满活力。

一、互联网平台区别于传统市场的竞争方式

就其核心而言，平台通常充当中介，可以为不同的群体提供不同的产品或服务，而这些群体也都依赖平台作为他们之间的中介。有些平台是双向的——例如，将用户与软件应用程序开发人员联系起来的平台。但大多数都是多方面的，将个人与彼此联系起来，同时也将他们与各种产品和服务联系起来。平台的商业机会几乎是无限的，而反竞争行为和伤害的机会也是如此。

平台通常在许多基本方面不同于更传统的市场，这就是理解和关注市场现实很重要的地方。

首先，平台在成长过程中通常会受益于规模经济。它们一般是通过邀请他人参与来增强实力和价值。因为规模和相关效应特别强大，因此他们极有动力开放以吸引参与并扩大规模。

这意味着，平台市场通常倾向于集中，或市场向单一的、占主导地位的公司倾斜。平台可以寻求通过各种竞争和反竞争手段实现规模，以创造一条护城河，让新进入者争先恐后地跟上。例如，占主导地位的平台可以通过战略并购以阻止竞争对手的进入或增长，或通过剥夺竞争对手实现规模的能力的行为来建立自己的市场力量，并加深竞争护城河。在这些市场中，一系列反竞争行为的累积影响可能会因导致市场倾斜的网络效应而增强。

其次，拥有主导平台的公司通常会以独特的方式制定规则。许多平台决策都将极大影响平台用户和参与者的行为——如何匹配用户；用户、产品和内容的优先级；盈余的分配；信息和数据的可访问性。但在平台占主导地位的情况下，这些决定可能不仅会影响平台上的参与者，还会影响广泛相关市场的行业结构。至关重要的是，占主导地位的平台能够制定这些规则，使其不受正常运作的竞争市场的约束。

二、反垄断执法如何分析和处理平台市场的特点？

在并购的背景下，反垄断执法者需要特别注意这一类交易：平台公司根据质量、价格、隐私、安全、创新和其他竞争要素，有意义地选择他们想要利用的平台能力的交易。如果并购减少或消除了平台市场一侧的竞争，限制了其他平台提供具有竞争力的产品的能力，则整个平台的竞争可能会受到直接甚至是超越相关市场的影响。如果并购阻碍了用户跨平台、多点接入的能力，其效果可能是消除平台之间的必要竞争，并创造一条使平台免受竞争的鸿沟。

平台通常不能完全适应传统的横向和纵向竞争这些对并购的分类结构。我们必须认识到平台的独特性，并应用反映市场现实的分析框架。平台市场的几何结构更像是一颗复杂的宝石，而不是一张纸上的二维图形。平台市场的竞争重要性通常取决于一部分市场子集参与者的独特视角。因此，用垄断平台与直接竞争者或竞争威胁之间的距离来衡量竞争，往往比试图界定市场的外部边界更容易。

在我们的行为调查中经常会出现类似的情况，在这种情况下，占主导地位的公司会扭曲竞争过程以使其对自己有利，从而阻止竞争对手访问平台一侧或两侧的用户。

三、主导平台的排他性歧视：双重角色和“自我偏好”分析

两年前，美国国会众议院反垄断小组委员会在其一份报告中指出：许多情况下，做主导的平台同时作为第三方公司的中介机构和直接竞争对手进行运营；主导平台通过数据利用、自我偏好、挪用关键技术和突然改变平台政策来利用这种双重角色；并且，这些阻碍竞争的行为越来越系统化，并非孤立的商业行为。

TIPS：这里说的报告，是指美国国会众议院司法委员会在2020年10月发布的《数字市场竞争调查》（Investigation of Competition in Digital Markets）。

该报告对2019年6月3日启动的数字化市场调查进行了分析和总结，这是自美国电信业市场反垄断调查后近几十年来，美国国会首次重启的大型反垄断调查活动。调查主要目的是记录数字化市场现有竞争问题、审查具有市场支配地位的企业是否存在垄断、反竞争行为，并在前者基础上分析、评估现有反垄断法、竞争政策和反垄断执法水平是否能够有效解决该类问题。调查报告最终认定脸书（Facebook）、谷歌（Google）、亚马逊（Amazon）、苹果（Apple）四大互联网平台企业利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应互联网时代的变化。

这份报告是一份具有历史意义的文件，在使这些重要问题复杂化和提高对这些问题的认识方面做了很多工作。下面直接分析平台的一种特殊行为，即“自我偏好”。（“自我偏好”这个词经常被误用，将反竞争行为与其他良性竞争行为混为一谈。）

有些人使用“自我偏好”一词来指代他们认为普通的行为，这包括一家公司向现有客户展示其各种产品，或者同一家公司为多产品购买提供折扣。

但是，拥有垄断权的公司的排他性做法却是有害的。面临反垄断调查的占主导地位的公司经常将他们的行为标记为纯粹的“自我偏好”，声称这种行为实际上不受反垄断审查的影响。如果将行为贴上“自我偏好”的标签，最终可能会将竞争分析模糊化而无法阐明清楚。

美国司法部目前对反垄断行为的分析，并不着眼于“自我偏好”这一个有缺陷的标签是否可以描述有争议的行为；相反，我们的重点是，具有垄断权力的公司的行为是否已经或可能会产生排他性影响并造成竞争损害。

相关问题不是公司是否有单方面义务与客户或竞争对手打交道；相反，我们必须回答的问题是：公司是否参与了歧视性交易过程，不正当地将竞争对手排除在市场之外？这种排他性歧视在平台行业中可能会以多种有害形式出现，它们都有一个共同的结果：竞争过程的扭曲。

平台可以进行排他性歧视，以排除直接威胁到核心垄断企业的地位的竞争对手；平台也可能通过这种行为来排除竞争威胁，扩大现有垄断的范围，为未来可能挑战核心垄断的竞争设置额外壁垒，或者作为巩固地位后行使垄断权力的机制。无论歧视行为排除了平台、平台内或平台周围的竞争，还是加深了隔离平台竞争的护城河，反垄断法都提供了干预机制。

美国法院早就认识到，垄断者的任何特定行为是否具有排他性，可能很难辨别；非法排斥的手段，就像合法竞争的手段一样有无数种形式。法院和反垄断执法机构必须深入了解和评估新竞争形式在特定市场背景和现实中的影响，当面对潜在的反竞争行为时，不能让传统分析垄断的框架模糊我们对最终问题的审查——该行为是否“损害了竞争过程”。

四、结论

我们今天面临的问题，例如根深蒂固的平台和排他性歧视，对于我们昔日受人尊敬的反垄断先驱来说是很熟悉的。他们当时就清楚解决方案应该是“恢复市场竞争”，以此作为确保我们的经济和社会免于垄断的一种手段。我们现在也要这样去做。

本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：乔纳森·坎特（美国司法部反垄断部助理总检察长），编译：“互联网法律评论”编辑部