微软与新布兰代斯的较量

本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：陈兵、夏迪旸，编辑：朱弢，题图来自：视觉中国

近期，动视暴雪向投资者分享了一份美国证券交易委员会（SEC）的文件，并称，该公司股东将在2022年4月28日参加一个线上虚拟会议，届时他们将被要求对微软并购案进行无约束力的咨询投票。如果本次投票未获通过，微软对动视暴雪的收购很可能就此终止。

三个月前的1月19日，微软宣布以687亿美元的价格收购动视暴雪，这是游戏行业历史上最大的一笔交易。

动视暴雪曾出品多款经典游戏，然而由于其近年来新发布的游戏缺乏创新，导致了大量玩家的流失。此次微软收购动视暴雪，一方面是由于后者依然具有巨大的商业价值，在玩家中依然有较大的影响力。通过收购，微软可以将《使命召唤》《魔兽世界》《守望先锋》等热门游戏收入囊中，一跃成为全球第三大游戏公司；另一方面微软现有游戏资源有限，收购动视暴雪可以有助于其进军元宇宙的未来策略。此外，这起并购有助于微软提升其即将推出的云游戏平台——xCloud的接受度。在xCloud上，只要用户有屏幕和互联网连接，就可以在没有控制台和电脑的情况下进行跨平台游戏。

但是，微软能否如愿将动视暴雪纳入囊中，尚存变数。此前动视暴雪表示，2022年3月3日，它和微软各自收到了关于美国联邦贸易委员会（下称“FTC”）审查交易的额外信息和文件材料的要求。

近年来，随着新布兰代斯主义在美国的兴起，人们开始重新审视企业巨头，特别是互联网超级平台公司的市场竞争行为，并主张对它们加以遏制，并施以更严厉的监管。

新布兰代斯主义的兴起

FTC对于微软收购动视暴雪案的反垄断审查，除对相关市场上竞争结构的关注，还主要集中在两家公司持有的消费者数据以及收购对劳动力市场的影响两大问题上。

在伊丽莎白·沃伦等四位参议员 3月21日写给FTC主席莉娜·汗的信中，沃伦等人表达了对收购可能造成工人权利受到损害的担忧。此外，微软通过收购动视暴雪可以通过更多渠道获得用户数据，这造成了数据被滥用的风险。因此，FTC很可能扩大审查范畴，不仅仅局限于从经济效率角度来考虑是否批准收购。这一点与美国近年来兴起的新布兰代斯主义思潮暗合。

相较于消费者福利主义的支持者而言，新布兰代斯主义者不再专注于“消费者福利”标准的经济学分析思路与方法。

芝加哥学派认为，反垄断最重要的目的就是推动消费者福利最大化，由此建立了以消费者福利为基准的反托拉斯法适用框架。新布兰代斯主义者则批判唯消费者福利原则是从的观点，他们认为，应当重新审视反垄断法的宗旨，对数字巨头采取严厉的反垄断执法态度。

例如，某一企业实施了远低于市场价格的掠夺性定价，依据芝加哥学派以“消费者福利”为反垄断的最重要目标，则这种行为无可指摘，但这一行为排挤了其他竞争者，甚至会造成其他竞争者被逐出市场，消费者的选择实际上变少了。此后，该企业就可能随时根据自己的需要来改变定价策略，从而破坏市场竞争秩序。

新布兰代斯主义的核心主张包括以下几点：

首先，反垄断是构建民主社会的关键工具与哲学基础。这犹如早年布兰代斯法官的观点——“民主不仅是政治与宗教自由，还包括工业自由”。他认为，经济权力的集中会导致政治权力集中，因此需要通过反垄断来避免经济权力的集中，实现实质意义上的民主。

其次，反垄断法只是反垄断的一种工具。反垄断法的目的在于维护市场公平竞争，而避免垄断、促进竞争还可以通过其他政府部门颁布的竞争政策实现。

第三，反垄断需要关注市场结构以及竞争过程，而非竞争结果。芝加哥学派认为，企业一旦拥有较高的市场份额，只要没有滥用这一地位，那么就不应对其采取行动。新布兰代斯主义者则认为，某些垄断结构本身就会带来损害竞争的威胁，因而必须加以纠正。例如，对于当下的互联网巨头企业应当采取严厉的执法态度，避免其实施垄断行为危害竞争秩序。

第四，新布兰代斯主义者认为，互联网超级平台的兴起，使得传统的“消费者福利”标准更加难以为继。超级平台往往提供零定价或低价服务，不断积累用户，消费者福利表面上看似没有损失，但随着时间的推移，用户在不同平台之间的转移成本不断增加，致使他们难以向其他平台转移，这同时又进一步固化了在位平台所聚集的强大的网络交叉效应。

同时，平台的强网络外部性也意味着存在较大的市场进入壁垒，初创企业很难进入市场。在位平台企业拥有大量用户，其规模越大，锁定效应就越强，初创企业也就越难以吸引用户的注意力，久而久之，用户的选择实际上是减少的。

此外，互联网超级平台实施数据交易对消费者福利带来的损害缺乏客观有效的计算标准。因此，为了适应平台经济带来的挑战与变化，新布兰代斯主义者认为，应当调整反垄断法的适用标准，采取多元化的评价标准。

微软收购动视暴雪面临挑战

基于此，微软收购动视暴雪可能产生的影响主要有以下几个方面。

首先，可能会对消费者产生影响。微软通过收购可获得《使命召唤》等火爆的游戏IP，一旦微软继续采取并购策略，将竞争平台的游戏收入囊中，那么微软可能只在其旗下的Xbox游戏机发行游戏，迫使消费者选择Xbox而非Playstation等其他平台。如此一来，消费者的选择会受到限制，微软也借此获得更强的议价能力，消费者在购买游戏时，需要付出更高的费用。

其次，可能形成“扼杀式收购”，提高其他公司进入相关市场的壁垒。初创的游戏开发商很可能选择将成果卖给微软，而非与微软竞争。其后果是，真正的竞争仅仅发生在几家大公司之间。这并非杞人忧天——在微软与动视暴雪达成协议一周后，索尼就宣布收购热门游戏《命运》的开发商Bungie。

第三，可能影响动视暴雪员工的利益。Public Citizen、Center for Digital Democracy等反对收购的组织在公开信中表示：“微软在美国的员工不属于工会组织，这致使他们很难有效地组织起来保护自身利益。”此外，如果FTC批准这一并购，微软将成为全球第三大游戏公司，这会导致游戏设计师的跳槽计划减少，独立开发者的合作伙伴也会减少，从而对工资水平产生影响。

第四，可能会影响创新。收购可能会使得规模较小的游戏开发商因缺乏游戏出版商的支持，而无法创造风格独特的作品，游戏开发商一旦被收购会使得游戏趋于同质化，不利于创新。

最后，也是最让人担忧的，收购可能会带来数据隐私风险。一方面，微软通过收购可以获得差异化的数据，提高在数据相关市场上的集中度，可能阻碍竞争，并形成数据原料封锁；另一方面，微软在收购后可能利用数据挖掘技术进一步获得游戏用户隐私等信息，或是因竞争减少而降低隐私保护质量，造成消费者权益受到侵害。

微软显然意识到这些问题，并试图缓解FTC的担忧。微软声称，即便完成收购，其依然落后于腾讯和索尼，仅仅在全球游戏公司中排名第三。微软也无意从Playstation等其他平台上删除游戏，其依然处于一个竞争激烈的市场，市场中的创新与价格因素不会因收购受到不利影响。

对于劳工权益方面的问题，如果微软宣布采取一系列有助于系统性改善动视暴雪劳动者环境的措施，则有助于消除FTC在这方面的疑虑。此外，也有人认为，游戏并非微软的核心业务，其带来的利润在微软营收中所占份额也不大，这削弱了微软挖掘游戏领域消费者数据的动力。同时，微软不太可能深度挖掘游戏消费者数据用于其他业务。

由此可见，尽管新布兰代斯主义在美国兴起，并未从根本上动摇效果分析在市场竞争评估中的作用，但已经显著影响了人们对互联网超级平台市场竞争行为的看法，并推动了效果分析的内容与范畴的调整，即不再单纯的以经济效率为标准，而是需要权衡不同的经济、社会政策目标。这一点在实践中尤为重要，特别是在数字经济平台治理的过程中，重视反垄断适用的多元价值考量，包括消费者利益、市场竞争结构、效率与创新等多重因素，才能更好适应数字经济规范持续发展的需要，这已经成为全球数字经济发展的普遍共识。

最后多说一句，美国当地时间2022年4月25日，全球知名的互联网社交平台推特的董事会接受了马斯克的收购要约。这起收购会不会面临经营者集中审查，FTC会不会介入，以及需不需向其他竞争司法辖区的主管机构予以申报，都需要进一步观察。

即便是马斯克以个人名义，而非以特斯拉公司之名展开收购，作为后者的实际控制人，马斯克的并购行为可能对数据相关市场产生实质影响。因为特斯拉拥有海量车联网数据，而推特拥有的海量社交数据，并购潜藏着对用户数据信息过度挖掘的风险，由此可能降低对用户隐私的保护，进而损害他们的利益。此外，并购也可能削减其他经营者，特别是数字平台经营者的竞争机会和能力。这些，在新布兰代斯主义者看来，或许都是值得关注的话题。

陈兵为南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授，中国新一代人工智能发展战略研究院特约研究员；夏迪旸为南开大学竞争法研究中心研究助理

本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：陈兵、夏迪旸，编辑：朱弢