欧盟对中国电动车发起反补贴调查，如何应对？

欧盟委员会（下称“欧委会”）于9月13日宣布其正在对中国的电动汽车开展反补贴的调查。欧委会发言人表示，欧盟市场对外国电动汽车开放，不向其他国家电动汽车征收高额进口关税，但近年来中国对欧盟不断增长的低价电动汽车出口引发了担忧。根据大量数据和证据，可以证明中国存在大范围的可诉讼补贴。

消息一出，震惊四座。

被惊动的既有上个月刚宣布打算集体出海的中国电动汽车企业，也有中国政府。中国商务部新闻发言人回应：欧盟拟采取的调查措施是以公平竞争为名行保护自身产业之实，是赤裸裸的保护主义行为，将严重扰乱和扭曲包括欧盟在内的全球汽车产业链供应商，并将对中欧经贸关系产生负面影响。

有趣的是，通常反补贴案件中双方（“获得补贴的”和“没有获得补贴的”）都会认为自己才是受害者：对于没有获得补贴的一方，会认为是竞争者拿到补贴后获得不公平竞争优势，从而导致自家企业受到了损害；而对于获得补贴的一方，则会认为自己是因为更具效率打败了竞争者，从而遭受了不公正的贸易制裁。

近年来，欧盟一直将有效解决外国政府补贴难题作为施政目标。这次针对中国电动汽车开展反补贴调查并非一个孤立事件。值得警惕的是，欧盟正全面实施的“公平竞争环境”计划将会给中国电动汽车等多个行业带来更为深远的影响，更需中国企业和政府做好有效应对。

一、欧盟为何祭出反补贴？

政府补贴，尤其是外国政府补贴长期以来一直困扰着欧盟。

今年上半年，欧委会竞争总局的副局长本·斯穆得（Ben Smulders）曾公开表示：“越来越多的公司利用外国补贴在欧盟内部市场获得竞争优势，扭曲公平竞争，损害消费者和竞争对手的利益。”

为了实现欧盟内企业在内部市场的公平竞争，过去几十年，欧委会对盟内政府补贴企业的执法不计其数。例如，电商巨头亚马逊也被欧委会责令向卢森堡政府补交2.5亿欧元的税收优惠。因为欧盟成员国向企业提供政府补贴是实现欧盟内部市场一体化的重大障碍。

此外，欧盟希望将欧盟规制盟内政府补贴的制度推广出去来影响国际世界。为此，欧盟试图在包括联合国和OECD等多边平台上提出这个问题，在与第三国政府的双边贸易谈判中也明确提出希望解决这个问题，但是进展并不顺利。

最后，他们决定实施一项名为“公平竞争环境”计划。“公平竞争环境”计划旨在确保欧盟经营者与来自非欧盟成员国的竞争对手之间的公平竞争，计划下其他相关举措包括在传统贸易法下对补贴行为开展积极调查、创设新的政府管制工具：《外国补贴条例》FSR、国际采购工具（IPI）和碳边境调整机制等。目前，FSR、国际采购工具已正式出台，碳边境调整机制即将出台。

然而，当欧盟内企业面临来自第三国政府给予外国企业的补贴时，就给欧洲对内的反补贴执法带来冲击。欧洲人自问：“为什么，当我们的企业面临更为严酷的国际竞争时，我们要主动断了‘血’和‘粮’来削弱自己的竞争力量？”

在此大背景下，将欧委会拟对中国的电动汽车开展的反补贴调查视为单纯的贸易保护措施是有局限性的。欧委会正在全面实施“公平竞争环境”计划，势必会在相当长的一段时间内对受到非欧盟国家政府补贴的各行各业产生更大的持续性的影响。

二、还可能引发FSR风险

欧委会拟对中国电动汽车发起的调查引起了如此多的关注，是因为各方担心这个反补贴调查会引发FSR调查。

最新颁布的《欧盟反外国补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation，“FSR”）已于2022年11月28日通过。其中调查工具已于今年7月12日开始实施，申报工具将于10月12日开始实施。此后，各方都拭目以待，第一个被调查的会是谁？

虽然目前欧盟拟发起的只是贸易法下的反补贴调查，但不排除欧委会通过调查获得充分证据证明中国电动汽车获得中国政府补贴后，将进一步对在欧盟已有运营实体的中国电动汽车企业开展FSR调查。

届时，中国电动汽车企业将面临的不仅是被征收惩罚性关税，这些企业的欧洲实体还可能面临各类行为救济和结构救济措施，具体包括需提供被补贴的基础设施，被补贴的资产需要获得欧盟许可、降低产能或减少市场活跃度，并且剥离特定资产、限制特定的投资、公开被补贴的研发成果。这些救济措施可能比罚金来得更要命。

具体而言，当欧委会获得了证据，证明某些电动车企业得到中国政府补贴后，欧委会可能会要求涉案企业和第三国提供一切必要的信息。涉案企业将提供庞大的信息量，这些信息企业往往不会在日常运营中跟踪记录。

根据FSR实施细则，但凡外国政府给予即将倒闭的经营者（除非有适当的重组计划）补贴、为经营者的债务或责任提供无限担保、直接促进经营者集中的补贴、使投标人能够在公共采购招投标中凭借不正当优势中标的补贴和不符合OECD出口信贷安排的出口融资措施，且补贴金额超过一百万欧元，涉案企业应提供包括补贴国，补贴性质、补贴用途和具体补贴机构在内的具体信息。此外，涉案企业还将对其他类型的财政贡献提供总览性信息。

如果涉案企业或第三国不配合调查，欧委会将根据已掌握的 “现有事实” 做出决定，这种情况下的事实认定往往是不利于涉案企业的。

此外，在欧委会具体证据后，中国电动汽车企业正在或者拟在欧洲开展的并购交易将更容易引起关注，从而触发FSR下的并购交易申报。因为触发申报机制的重要标准之一是并购中的各相关方（在并购前三个日历年度）获得外国财政贡献总额达到5000万欧元。FSR下有关并购交易的申报机制是强制申报，未经欧委会的批准不得实施。如果经营者未履行申报义务，很有可能因为第三方举报和欧委会依职权开展的调查而被处以最高可达集团全球销售额10%的罚款。

因此，欧盟对中国电动汽车的反补贴调查可能进一步发酵为FSR下的调查和申报。届时，中国电动汽车企业都将面临更大的挑战。

三、中企参与欧盟公共采购时的风险

在欧盟“公平竞争环境”计划下，外国企业参与欧盟公共采购，还面临其他实质性障碍。

欧盟内部市场委员蒂埃里·步列塔尼（Thierry Breton）曾公开表态：“欧盟采购市场约占我们GDP的14%。它被外国补贴扭曲并对遵守规则的竞争对手造成损害是我们拒绝接受的”。

欧盟的“公平竞争环境”计划将包含的工具除了FSR，还有国际采购工具（IPI）和碳边境调整机制。目前FSR和IPI已正式出台，这两个工具的引入将给外国公司竞标欧盟公共采购项目以及成为欧盟公共采购项目的联合竞标体造成实质障碍。“公平竞争环境”计划旨在确保欧盟经营者与来自非欧盟成员国的竞争对手之间的公平竞争。

根据FSR，如果欧盟公共采购标的金额超过2.5亿欧元，投标人应主动申报其获得的来自非欧盟政府的财政贡献。投标方需要申报的外国财政贡献不仅包含投标方获得的外国财政贡献，还要包含投标方“主要”分包商和/或“主要”获得的外国财政贡献。

随后，欧委会将对非欧盟政府的财政贡献进行审查。欧委会的审查目的是确定是否存在导致欧盟市场扭曲的外国补贴。特别是当外国补贴能够使投标人在公共采购程序中获得不正当竞争优势时，委员会将推定外国补贴存在扭曲欧盟市场的效果。

若欧委会认定外国补贴扭曲欧盟市场的竞争，投标人可以尝试提出承诺方案以解决欧委会的顾虑。如果投标人不提出承诺，或者欧委会认为承诺不充分，则招标方必须拒绝该投标人的投标，投标人将被禁止授予该公共采购项目。即使投标人提出的是经济上最优的投标条件，标的仍将被给予次优的投标人。

欧盟公共采购项目的参与者已面临非常复杂且耗时的欧盟公共采购程序，FSR将使欧盟高价值的公共采购项目的流程变得更复杂、冗长和官僚主义。标的金额超过2.5亿欧元的公共采购项目的投标方往往是联合投标体而非单个企业，且联合体由不同国家的公司组成。根据FSR，联合投标体需要花费大量时间仔细核实联合体下各方企业集团成员在过去3年内是否从任何非欧盟政府获得过财务贡献，投标方则需要花费大量的时间仔细核实其主要分包商和供应商在过去3年内是否从任何非欧盟政府获得过财务贡献。

中标结果的延迟公布也是招标方和投标方的顾虑。尤其，当欧委会决定开展深入调查时，招标方和投标方将不得不等待四到五个月（从投标人在最终投标时提交其更新的FSR申报的日期起算，直到委员会完成调查并公布最终决定）。虽然招标方能够同期开展评标工作，但FSR导致的额外延迟仍然令人困扰。

另一方面， IPI旨在鼓励非欧盟国家向欧盟企业开放其公共采购市场。欧盟公共采购市场对来自非欧盟国家的投标方持开放态度。

然而，欧盟政府担心许多非欧盟国家并未向欧盟企业提供对等的公共采购市场准入条件，导致欧盟企业失去大量的交易机会。假使某非欧盟国家不允许欧盟企业参与该国公共招标，IPI将起到对等反制的作用，即不允许该国公司参与欧盟公共采购项目，通过IPI促使该国向欧盟企业开放公共采购市场。

IPI将仅适用于未与欧盟签订 “国际协议” 的国家。考虑到中国没有和欧盟签署GPA，中国公司受到IPI的影响更大。英国、美国、加拿大、澳大利亚和日本都和欧盟签订了政府采购协议。

四、中方如何应对？

即将直面第一波冲击的是已经或者正在欧盟有经济运营的中国企业。

技术层面，中国企业应了解新的游戏规则，冷静专业地应对。

即使FSR等新工具都是欧盟“公平竞争环境”计划的产物，且该计划有清晰的政治目标，但FSR是一项注重法律技术和经济分析的政府规制体制。欧委会在采取行动之前，必须证明满足了FSR严谨的分析方法，实现了FSR规定的各项客观要件。因此，相比开放的政治动机，FSR作为一项法律制度更具有确定性和可预期性。

在调查中公司应沉着冷静，从专业角度充分自辩，并可就委员会的实体性决定和程序性错误向欧盟法院提出上诉。在欧盟，类似的“民告官”案件司空见惯。

具体来看，区别于传统贸易法下反补贴的规制逻辑，FSR对反补贴进行规制的逻辑更严谨，倾向于根据经济效率来判断其违法性。只有当外国补贴扭曲欧盟内部市场时，外国补贴才是有问题的。

这也意味着，欧委会必须证明外国补贴能够改善接受外国补贴的经营者（相关经营者）的竞争状况，从而实际地或潜在地损害欧盟内部市场的竞争。其中，接受外国补贴的经营者所在的相关市场的竞争格局，该经营者的市场份额和面临来自其竞争者的竞争约束都是重要的分析指标。类似的经济学分析方法是反垄断法中常见的。

也就是说，但凡接受外国补贴的经营者在欧盟内部市场的市场力量不是实质性的，一般而言被认定外国补贴损害欧盟内部市场竞争的可能性不高。但是，若涉案企业不配合调查或不提供相应信息，反而可能会被推定接受了扭曲欧盟市场内部竞争的外国补贴，从而不得不接受剥离特定资产、限制特定的投资、公开被补贴的研发成果在内的救济措施。

实操层面，建议中国企业积极应对：梳理过去收到政府补贴的记录、建立系统以记录未来的政府补贴、让公司高管接受如何应对“黎明突袭”的培训。

从更高层面上看，“创造公平竞争环境”是欧盟坚定的政治目标。面对欧盟诉求，中国政府不妨与欧盟开展具有建设性的探讨，以共同推动形成一个国际性的公平竞争环境。其实双方关于补贴问题的沟通是有良好基础的。

欧盟贸易委员瓦尔迪斯·东布罗夫斯基斯（Valdis Dombrovskis）曾表示，欧盟必须与更多从事不公平活动或扭曲公平竞争环境的始作俑者作斗争。FSR将帮助欧盟保护单一市场的完整性，它将制定更公平的参与规则，以便欧盟企业能够与外国竞争对手平等竞争。

中国《反垄断法》体系下也有类似的公平竞争审查制度，旨在建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。

为了防止政策制定机关制定影响公平竞争的政策措施，中国反垄断法律法规要求行政机关和法律法规授权具有管理公共事务职能的组织审查所有涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等要素的政策措施。

其中，公平竞争审查重点之一就是政府补贴。《公平竞争审查制度实施细则》明确，不得给予特定经营主体税收优惠政策、不得对特定经营主体实施选择性、差异化的财政奖励或者补贴政策、不得给予特定经营主体要素获取、资质标准、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠政策。若政策制定机关违反审查标准出台政策，由上级机关责令改正。拒不改正或不及时改正的，将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责。

因此，中国和欧盟都在着力打造公平竞争的市场环境。通过加强沟通，中欧可能会在反补贴这个核心上达成一致。这个共识一旦达成，将在未来相当长时间内，缓解中欧贸易中的紧张对立情绪，并向市场释放更多积极信号。

本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），徐明妍（科伟史密夫斐尔联营办公室合伙人），编辑：郭丽琴