捐助、赞助后，医药企业如何自证清白？

赞助行业协会、学会组织的活动和公益捐赠，是药企提升品牌影响力的重要方式之一，如何合规进行捐赠、赞助，避免行贿、受贿风险？

近日，国家市场监管总局发布《行业协会商会收费行为合规指南（征求意见稿）》，明确要求行业协会商会接受捐赠和赞助，应当以自愿为原则，不得以捐赠、赞助名义强行摊派或进行利益输送等不当牟利活动。

为此，“财经·大健康”特邀君合律师事务所两位合伙人祁达律师、尹箫律师，从实际操作角度进行分析。

一、不合规的捐助、赞助，可能涉嫌哪些违法或犯罪行为

财经·大健康：对于医药企业来说，一旦捐助、赞助活动不合规，可能涉嫌违法或犯罪的主要情形包括哪些？

祁达：假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，付给对方单位个人的费用，都是行政执法领域明确规定的违法行为。

比如某个研究者计划找医药公司做捐赠或者赞助活动，此时医药公司就需要考虑产品本身和医药公司之间有没有一定的关联性、费用的合理性与具体用途等。要了解赞助的这笔钱是否真的用于研究计划？还要了解具体用途，如包括研究成本、发布流通的费用等。其实都是一些需要微操的，或者说需要根据个案来进行判断的问题。

尹箫：从刑法来看，可能会涉及到的罪名主要有三类。

第一类是贿赂相关罪名。如果涉及到国家工作人员，特别是公立的医疗机构，可能会有对公行受贿的问题。对于医疗机构一般的合同制医生或其他相关人员，可能会有刑法项下对非国家工作人员行受贿的问题。近期我们关注到证监会对医疗行业上市公司采取一些监管措施，比如监测上市企业的市场推广费用金额及其占比，并函询要求一些企业对大额费用进行说明等。

再如，某些医药公司通过经销商、下游合作伙伴等进行推广，对于推广费怎么支付，其实监管机关也很关注。比如会看推广费是不是市场价格：如果远超出市场价格，在下游企业涉嫌行贿医疗机构或其人员而被调查时，企业也可能被怀疑存在应当明知的主观故意，进而面临共同承担相应刑责的风险。

第二类是更广义的腐败及衍生罪名。如通过举办会议的方式套取资金，据为己有，可能会承担职务侵占/贪污或挪用资金/挪用公款的法律责任。这一过程也可能涉及税务责任，如果将套取出来的资金用作非法目的，可能在账目或税务方面出现问题，比如逃税罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪等。

第三类是与证券市场相关的罪名。如果企业是上市公司，倘若存在通过不合规的捐助、赞助活动等信息误导市场，或因捐助、赞助不合规而无法真实、准确体现在财务账册中等情形，则还可能引发违规披露、不披露重要信息罪等刑事法律问题。

祁达：虽然大部分经销商要求上游厂商直接支付费用，但很难监管经销商的每一笔支出，因此有时也会使用价格折扣等变通的办法，在进货时通过明折明扣的方式来做抵扣，以合规方式进行市场推广。

一般在实质审查时，最关注的是因果关系，即医药企业在主观上是否存在故意，是否明知推广费用本身存在问题，但仍通过表面上的明折明扣进行其他的利益输送。

财经·大健康：医药反腐环境下，同一违规行为可能会受行政处罚或刑事追责，如何界定并降低风险等级？

尹箫：我国反腐败反贿赂法律体系下，如果行政调查机关在调查过程中发现案件可能涉及刑事，是可以依法移送刑事侦查/调查机关办理的；反之亦同。从实体方面考虑，如果企业贿赂所涉金额大、手段/情节恶劣、后果严重，或是在市场上造成较大面积的恶劣影响，则可能更倾向于是属于刑事的范畴；此外，在这一问题上，监管部门及调查/侦查机关一般会综合考量、评估前述要点及当事企业态度、是否能够弥补/减轻损害后果等相关因素后，依职权作出是行政追究还是刑事追诉的判断。

二、对已实施的捐助、赞助，企业如何自证清白

财经·大健康：如果药企已经发生了捐助或赞助的行为，为自证行为的合法合规，需要哪些证据？

尹箫：目前在法律上没有对于企业自证捐助、赞助行为系合法合理的具体证据标准。但从实践中看，企业首先要有一套比较完整的证明材料，包括合规政策、标准流程、相关制度、对应合同、内部请款、付款凭证、沟通邮件、履约过程、底层数据、报告结论等文件予以支持。尤其建议关注的是款项流向，以及企业的花费与研究的成果是否是相匹配的、金额是否合理等相关要点。

祁达：我们以前确实碰到过真实的案例。比如某个药企捐助某家医院，一共赞助了80万元，监管部门审查的时候要求提供赞助所对应的工作成果，药企却只有一个六页纸的报告，算一算蛮贵的。我们在做合规内查的时候，遇到药企表示当时所有的捐助资料都随着之前员工的离开而丢失的情况。这种好像解释不通，但却在很多的实际案例中发生了。

实践中也不是说只要有赞助费用，就一定构成商业贿赂，监管部门也会根据企业提供的证据做出判断，如果当时的证据都没有留存，在面临监管调查的时候不能自圆其说，不能论证学术投入和产出结果相对应的合理性，会大大提高合规风险。

比如赞助一个科研项目，如果无法通过结项报告、论文、公开报道、学界转载等形式来证明，可能就面临很大风险。其实，很多学术活动可以在过程中留下痕迹与证明。

尹箫：相比于其他行业，医生对于病人影响力较大，可能会涉及到《反不正当竞争法》第七条第一款第三项，“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。因此，在赞助、捐助医院及研究项目等方面的合规性尤其需要注意。

财经·大健康：医生收取来自行业协会、学会的讲课费，和直接从药企收到讲课费用有何不同？

祁达：讲课费本身不一定构成违法，但如果假借讲课的名义推广产品，就可能判定医生在利用自身的影响力向病患推荐产品，构成商业贿赂的风险大大提高。比如讲课用的PPT直接由医药公司制作提供，里面就包含了推广产品的内容，这种名义上的“讲课”，其实就是在推广产品。

尹箫：如果医生真实提供必要的劳务、讲课，据此收取一定合理的报酬，法律并不禁止，这也是行业发展、推广新技术所实际需要的。不过讲课费也存在合法、合规、合理性的问题，必须把握尺度。

相较医生个人直接从企业收取讲课费，通过学会协会或医院来收取的风险相对较小。但仍需注意几个问题：第一，讲课费的金额需要具有合理性，费用支付与讲课内容也要相匹配，且内容中不应包含推荐产品等因素；第二，建议留存费用流向的具体明细，比如讲课支付费用、科研赞助费用、场地会务费用等不同细目。

三、药企如何合规通过赞助、捐助及让利行为提升影响力

财经·大健康：很多企业希望通过赞助活动，在助力医疗行业发展的同时提升企业影响力，如何合规地实现？

尹箫：建议以良好口碑扩大企业影响力。目前关于反商业贿赂的相关法律规定，正当的市场竞争应该是通过价格、服务、质量来取胜，而不能以贿赂等不正当竞争手段。因此，赞助或者捐助不要与推销产品直接挂钩，而建议目的为提升企业的口碑和知名度，赢得百姓的认可与信任，口碑上去了，信任度增高了，销量自然就上去了。

还有，必须严格规范医疗广告的特殊性。医疗广告有很多细致的规定，无论是医药公司还是活动承办方，要严格遵守此方面的合规要求。

比如一家公司提供赞助，相当于对品牌和商誉的一种露出，这种情况下没有直接问题；但如果借此直接推广某某药品，那就可能存在合规问题。

再比如说，医生们可能会针对某些具体的疾病进行研讨，这种情况下，很多公司会选择一个风险更低的方式，如用药品的化学名称来代替商品名称。所以，无论是医药行业企业、还是相关活动的承办方，对合规要求需要特别仔细考虑、评估。

祁达：要把握企业与赞助活动的相关性。从监管的角度看，如果企业赞助与自身完全没关系、并且本来应当是医院自行承担费用的活动，就存在假借的嫌疑，合规风险大大提高；相反则存在一定的合理性。

财经·大健康：企业在向医院捐赠有流通价值、可以买卖的物资时，如何避免变相行贿嫌疑？

尹箫：从刑法角度来看，主要有两方面需要考虑：第一，明确物资的捐赠对象。相较而言，捐给医院更加合理，直接赠予医生风险更大；第二，明确捐赠的最终用途。要明确捐赠的公益属性，同时避免被滥用的风险，比如通过签订捐赠协议或捐赠证明、公示捐赠物资的具体去向等方式进行适当管控，避免捐赠物资或物品被二次售卖，保证程序上的完整、合规性。

祁达：以前有类似的例子，如做婴儿纸尿布的公司给医院免费提供产品，医院放入附赠给新生儿的待产包里。这确实有合理性，而且消费者获得了实惠。但这个附赠行为中，产品有没有可变现金，能否通过一些其他方式流通，医院要给消费者还是自己随便用等？有许多需要在细微之处消除隐患。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》有小额广告礼品豁免的相关规定，一般而言，小额广告礼品只是推广企业名誉，而不直接与销量挂钩。如果认定为小额广告礼品则不属于商业贿赂行为。

财经·大健康：企业向医院推销医疗设备时，通常也希望增加配套耗材的销量，为此会使用一些促销手段，如低价或设备租赁的方式，但医疗器械捆绑销售是违规的，如何规避其中的合规风险？

尹箫：第一，企业要明确自身目的，器械低价进入医院是否出于帮助医院解决困难的公益行为，要避免不正当竞争（比如为了捆绑销售耗材/试剂的目的）。

举例说明，把A品牌的机器免费投放到医院，但该机器只能用A品牌的试剂。此种情况下，医院可能产生依赖：既然有一台免费的机器，为什么还要再花高价采购其他的品牌的机器？但A品牌后续也可能会随意涨价，这就无形中造成了A品牌的不正当竞争，亦即损害了其他竞争对手的合法利益。

第二，尊重医院的选择，在投放器械时不附加最低采购量等不合理的交易条件，杜绝捆绑销售和恶意不兼容等行为，避免商业贿赂。

比如，企业以公益的目的赠送医院一台机器，也没有签订不合理的限制条款，而是一个开放式的、有选择的，医院可以选择不止用这一家的机器，也可以选择市场上更好的、更低价的机器和耗材/试剂。

本文来自微信公众号：财经大健康 （ID：CaijingHealth），作者：凌馨、吕文筱，编辑：王小