“大姨妈”怎么就不能做商标了？

本文来自微信公众号：林华（ID：gh_4d992808ffdf），作者：林华，原标题《大姨妈沉没，“不良影响”为何成为商标水雷》，题图：东方IC。

一、“大姨妈”一波三折

2019年中国法院50件典型知识产权案例中，最高人民法院审理厦门美柚、北京康智乐思与国家知识产权局“大姨妈”商标无效宣告行政纠纷判决书（最高人民法院（2019）最高法行再240号行政判决书，下称最高法判决）刚刚公布，包括第38类在内的“大姨妈”注册商标被终审宣告无效。

故事梗概略复杂。北京康智乐思的女性经期管理软件“大姨妈”在第9、38、42类获得商标注册，厦门美柚申请宣告“大姨妈”商标无效的请求虽在商评委获得支持（商评委认定缺乏显著性），随后北京知识产权法院和北京高级人民法院却均认定“大姨妈”具有显著性。美柚不服隧向最高人民法院申诉，最高法提审后以“大姨妈”有不良影响为由撤销北京两级法院在先判决，其中针对第38类“大姨妈”商标无效的判决书即成为2019年度典型知识产权案例。

最高法判决虽然提及显著性问题，却是以先前行政和司法程序中均未提及的“具有不良影响”构成裁判基础。最高法的判决不但是“大姨妈”商标命运的再次反复和致命打击，也将成为同类案件类似判例的样板。到底什么是商标法绝对禁止的“不良影响”，很有必要借助“大姨妈”认真讨论。

二、“大姨妈”并没有不良影响

（一）“大姨妈”本身没有不良影响

“大姨妈”指称女性经期。不论在语言学还是在普遍社会认知中，“大姨妈”都只是对经期的委婉语，并无贬义或戏虐。

不仅厦门美柚在再审申请中认为“大姨妈早被普遍用来指代月经”，最高法判决也认为“‘大姨妈’原义是指母亲的姐妹。近来作为月经的俗称，指代女性月经。”

既然“大姨妈”是对月经的普遍指代和委婉语而这款商标又专用于经期管理，那么逻辑上认定“大姨妈”有不良影响就是认定月经有不良影响，但恰恰这样才是违反普遍的社会价值观。

有趣的是虽然厦门美柚在再审申请中提到“大姨妈”构成不良影响，自己却并不吝啬使用。以下是随手可以搜到把厦门美柚和“大姨妈”关联的报道：

• “大姨妈神器”美柚股份已进入上市辅导 2019年营收超6亿元（经济观察网）

• 经期助手美柚：从“大姨妈”工具到女性社区（腾讯数码）

• “大姨妈”记录工具美柚计划上市，经营数据屡遭质疑（时代周报）

• 美柚怎么设置大姨妈周期 美柚设置周期教程（pconline）

• 美柚又完成10亿元融资 小伙关注“大姨妈”发家（海峡导报）

• 厦门一公司春节放假13天 女员工可享“姨妈假”（人民网转载厦门日报）

更有趣的是厦门美柚曾借给女性员工提供”姨妈假“福利顺势推出“我要姨妈假”微博话题，在2014年5月5日进入当日微博热门榜前3，成为当年年度微博营销经典。看上去有没有不良影响关键在于谁用，康智乐思用“大姨妈”就有不良影响，美柚用”大姨妈“就是关爱女性。

（二）主观和客观都没有不良影响

最高法判决援引的《商标法》第十条第一款第八项规定：“下列标志不得作为商标使用：......（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。

《商标法》该项规定法理依据是民法公序良俗原则，具体解释可以参考（原）商标局和商评委《商标审查及审理标准》：

“《商标法》第十条中的“社会主义道德风尚”，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”

除“大姨妈”并不涉及的政治、民族、宗教等不良影响，审查标准给出有害于社会主义道德风尚或其它不良影响的商标案例有“六合彩、干掉它们、街头霸王、王八蛋、裸跑弟、屌丝男士”等。这些列举的违禁词都 具有低俗、暴力、侮辱或赌博等显而易见违背社会主义价值观的含义，“大姨妈”客观上和这些含义毫无瓜葛。

申请商标的主观状态也是判断不良影响的参考。

北京市高级人民法院在审理“MGLB”商标案的（2018）京行终137号二审行政判决书中就提到虽然被申请人称争议商标意指“My Life's Getting Better”，但同时指出申请人：“在申请争议商标的同时还申请了‘caonima’等商标，故其以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在对争议商标进行低俗、恶俗商业宣传的情形。”

最高人民法院在审理“叫只鸭子”商标案的（2018）最高法行再188号行政判决书中也指出：“（申请人）味美曲香公司除申请诉争商标外，还申请‘招只鸡来’等商标，亦可印证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。”

大姨妈APP是专注女性生理期健康管理的工具。以“大姨妈”作为商标是为了突出产品主题，从哪个角度都无法看出所谓以低俗搏关注的主观心态。

还有一点可以推敲的是，“不具有显著性”和“具有不良影响”不应该同时成为决定“大姨妈”命运的裁判理由，两项事由可择一而不能重合。如果大姨妈基础是不能同时出现构成裁判基础。最高法的判决不但是“大姨妈”商标命运的再次反复和致命打击，

三、我们需要什么样的传统、情感和尊严

最高法判决“大姨妈”无效给出的具体理由是：“大姨妈文字作为商标注册.....与我国文化传统不相符，有损公众情感和女性尊严，有违公序良俗，系有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。”从这一段可以看出，最高法之所以认为“大姨妈”违反公序良俗是因为其违背文化传统，损害社会情感和女性尊严。遗憾的是，这个理由相当缺乏说服力。

让我们从简单的问题开始分析。大姨妈作为一款具有相当知名度的应用，能搜到公开披露的数据是2018年达到1.2亿注册用户。如果按最高法判决的逻辑，在2年前就有1.2亿女性放弃自己尊严，宁愿情感受到伤害也要使用这款工具。在这个浅显的逻辑上我无法说服自己接受。

要注意最高法判决援引《商标法》第十条第一款第八项是一项法律后果严厉的绝对条款，违反公序良俗的标识不止不能通过商标注册，而且不能作为商标使用。然而对这项重要的原则问题不但厦门美柚在商标无效评审阶段没有提，原商标评审委员会以及一、二审法院也都没有进行审理。换句话说谁都没有关注到“大姨妈”居然存在根本无效的致命问题，直到最高法的出现。

从商评委一路到北京市高级人民法院都疏忽了违反公序良俗这样关键的问题，这同样难以令人置信。

鲁迅先生说一部红楼中“经学家看见易，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事”，即是说对人性道德的判断千人千面。记得新概念中有一篇课文<One man’s meat is another man’s poison>（汝之砒霜，彼之蜜糖），也是说文化影响观念下的见仁见智。

对商标法语境下“具有不良影响”的判断应该充分观察既已形成的社会价值观念，避免判断过于个性化或者与当下文化抵触。公序良俗或不良影响的判断受社会文化和观念的影响很大，社会文化和观念本身是不断变迁的。中国历史传统曾长期反对自由恋爱，父母媒妁在现代却难以想象。

“大姨妈”是不含贬义且被广泛接受和使用的生活词语，指代的也是正常的女性生理周期。把“大姨妈”和公众情感和女性尊严对立，恐怕首先就是把中国传统文化和现代观念视为对立，用司法裁判竖起无谓的语言藩篱和对正常生理现象的莫名禁忌，与当下脱节甚远。

从法律原则到法律规则的基本路径就是在不断实践中逐步明确和坚定，如同长期奔流的河水渐渐在两岸冲刷出清晰的河床。“具有不良影响”应该是商标法警示避险的灯塔，而不是难以预知的雷区。“大姨妈”被认定具有不良影响是商标法裁判秩序路程演变中的一段曲折和反复。