禁微信TikTok违宪吗？三一重工曾这样打赢奥巴马

本文来自微信公众号：硅谷101（ID：svstyle），作者：泓君，嘉宾：叶俊（格知律师事务所（Getech Law）合伙人），头图来自：IC photo

美国时间8月6日晚，美国总统特朗普突然宣布签署两项总统令，将于45天后（9月20日）封杀微信和 TikTok 两个中国公司开发的App。

这期我们请来一位常驻华盛顿的律师叶俊，试图来回答这样几个关键问题：微信之后在美国还能不能正常使用？除了被动措施，TikTok与微信还有哪些合法的反制措施。

一、微信能否正常使用？45天后见分晓

泓君：总统的行政命令下来以后，大家以后在美国还能不能正常的使用微信？ 

叶俊：现在唯一能确定的问题答案是：我们并不确定。

大家的说法有很多种，最后都取决于45天以后，商务部长对于transaction的定义到底是什么。

泓君：我大概普及下背景，特朗普发的那条法令，说从9月20日开始，任何的美国人不能跟微信还有TikTok，以及两个应用所属的公司——腾讯和字节跳动，以及这两个公司的关联公司发生交易（transaction）。

法令原文截图

交易，他用的是“transaction”这个词，但是他在整个的他的法令中并没有去解释transaction。通常说一个程序被禁的时候，它会有哪几层意思，它是指不能从应用商店下架，还是说把整个国家的IP地址给封了？

叶俊：有很多种，有可能是禁止访问，禁止下载，禁止使用都有可能。我们并不能确定最后的禁止范围有多大。

泓君：“交易”我们是理解不能在微信上发红包，不能用微信进行金融活动，还是把发送信息也翻译成交易，现在都是不能确定的。

叶俊：也不是像其他媒体还有律师解释说，这个交易我们仅仅应该理解成，不能用微信去做这些金融类的活动。

一个白宫内部官员，当然他是匿名的，他跳出来澄清说跟腾讯的游戏没有关系，只是仅仅限于跟微信有关的一些transaction。

泓君：Transaction会不会是指信息类的交换？如果它是信息类的交换，就会影响到我们正常的去使用微信。 

叶俊：交易的定义其实有蛮多。最广的定义是人之间的交换和互动，这也是字典的解释之一，这样的话，“通讯”就被覆盖在 transaction的定义里边。

按照这个定义来解释transaction的话，未来使用微信进行通讯也会受到影响。 

Transaction还有一个定义，就是说“an input message to a computer system that must be dealt with as a single unit of work”。只要是单向的输入数据，或者登陆，也被称为是transaction。

对于把英语作为第二语言来说的华人，这个词传达的意义比我们想象的要广得多，它可能是两者之间的互动，它可能是单向的数据输入，它最狭窄的只是做商业，这完全是要看45天之后的解释。

当前大家都可以做各种猜测，这些猜测大家都是不负责任的。我们要承认在信息条件制约的情况下，未来是不确定的，承认不确定不是什么大不了的事。 

泓君：综合来看，现在并没有一个准确的结论。腾讯它自己是发了一条公告，公告称美国总统的行政令对腾讯集团的影响，他们其实现在也在研究潜在的后果是什么，当他们研究清楚了，可能会发进一步的公告，也就是说，腾讯他现在也并不知道这个具体是指什么。

叶俊：这可以归结到一种谈判的艺术。放出禁令，留了一个口子，说未来我们可以某种程度做谈判，在某种程度上给出不同的产生定义。这都是有可能的空间，不然有这么多词在那里，为什么不用呢？

泓君：45天以后来定义什么是transaction，特朗普把这个权力交给了商务部长，而不是说马上去定义。这跟玩政治游戏一样的，我先给你一个禁令，不说范围是什么，45天以后再定义说它是什么，那个时候微信跟TikTok也没有任何回旋的余地了。从法律上来讲，这个流程是不是合法合规的？

叶俊：45天之后再来定义，他用的词是Identify，也就是他最后会确定哪些“交易”是不行的。也许他最后给出的并不是“交易”这个词定义，而是仔细的挑出哪些交易或者哪些活动，圈定最后“交易”的范围。

法令原文截图

从法律上看是否合法合规，这会有一点程序正义上的问题。但单从这一点要去挑战它的合宪性，我觉得是非常困难的。 

我也有听一些律师引用一些案例，说这方面可能会有一些问题。我个人没有去深究那些案例。我并不是很确定现在给定义，跟45天之后给定义会不会导致最后的违宪性上有什么不同。 

二、挑战行政令，是否违宪是切入点

泓君：美国总统在签署这项总统令的时候，引用了《国际紧急经济权力法》和《国家紧急状态法》，认为国家在紧急状态期间，无需国会的批准就就可以实行一系列的措施，对外国进行经济制裁。 

他在执行这两个法律时，去发布这样一个行政命令有哪些必要的条件呢？

叶俊：总统发行政命令的权力是由宪法保护的，同时宪法也给出了对于总统行政命令的一些制约，也就是他必须要合宪，他不能违反宪法。 

发之前有一些必要性，需要有可信的证据，让总统认为对国家安全有威胁，这个很容易达到。情报机构的一个报告就可以认为是Credible Evidence。总统的行政命令当然有一些必要条件，但是这些必要条件不是很难去满足。 

泓君：最近TikTok也有发公开信，认为美国总统最新发布的这项行政命令，认为“并没有去遵循正当的法律程序”，如果美国不能够给他们公正的对待，他们将会去起诉美国政府，并且指出，美国引用的一些数据来源中，给他们的数据是来源不明的。

现在从两份总统的禁令，以及TikTok公开信的回复原文上，总统行政令是否在程序上有什么不合规的地方呢？ 

叶俊：程序上是否合规，没有事实细节我们很难去判断。基于现在公开的信息，看上去字节跳动的声明，想把这件事情往当年的“三一重工”的案子上面靠。 

三一重工下属公司诉奥巴马那个案子，最后法院判定的是奥巴马的行政命令违宪。违反的宪法的条例是第五修正案中的Due process Challenge，也就说要有足够的法律过程。

泓君：简单来说就是要程序正义？

叶俊：对，没有经过足够的法律程序之前，没有人可以被剥夺自由、生命和财产。当年三一重工也是说你没有给我足够的法律程序，就剥夺了我的600万美元的投资，最后法庭的认定的事实细节是这样子。

当年美国政府没有给予三一重工他们所掌握的证据，导致了三一重工也没有足够的机会去反驳这些证据，法庭就认为在这个程序上有瑕疵，所以总统行政命令违反了宪法。 

现在听上去是一样，他是否提供给字节跳动足够的证据，说TikTok对国家安全造成了危害，字节跳动有没有机会去反驳这样的证据？

从字节跳动的公开信来说，他们觉得来源不明或者未经证实，这种证据如何去反驳，这都是问题。这也许是将来在法庭挑战这条总统行政命令时，字节跳动可能会提出的抗辩理由之一：没有证据，也没有办法去反驳你给的那些不知所云的证据。

泓君：刚刚我们提到了三一重工案，其实可以跟大家有一个背景的交代，当年三一重工也是奥巴马总统去发布了一道行政命令，去禁止他们的一项是并购。他们最后通过起诉当时的美国总统奥巴马与CFIUS（美国外商投资委员会）驳回了总统的行政命令，法院驳回的理由是总统程序不正义。

这一次在字节跳动跟美国政府交涉中，可能还是有很多法律细节上的事情，但是这些事情可能我们从他们的公开信上或者他们的文字中看不太出来。有没有交足够的证据，是不是只有当事人知道？

叶俊：没错，这里边有相当多的事实细节，公众是还不知道的。

如果他们将来真的要上诉法院去起诉特朗普，未来我们可以知道相当多的事实，现在是完全不知道是怎么回事。

泓君：这一类诉讼成功率高吗？三一重工是一个成功的案例，但会不会说失败的概率更高？

叶俊：总统的行政命令非常难以挑战，一些法律原文中会说，总统作出的行政命令是不可以被法庭Review的，除非涉及到违反美国宪法。

三一重工当时的案子是过去10年内，比较少数的挑战成功的一个例子，其他的成功案例非常少。 

泓君：之前特朗普有发一个命令，如果秋季大学开学只开网课的话，就不允许留学生F签证进入美国，后来被驳回了。这算不算是驳回美国总统行政命令？

叶俊：并没有驳回，这个是当庭和解。和解之后他提出了新版本的禁令，说只是新生不能进入美国，这并不是一路打到庭审。

当你去法院诉讼说行政命令有问题的时候，白宫可以选择跟你继续打官司，可以选择改行政命令。改了行政命令是不是你之前的诉状完全就不存在了，我都改了你还搞什么？所以这个不能说是法庭判决他违宪，是还没有走到那一步就已经结束了。

三、除了程序正义，还能如何挑战合宪性？

泓君：法庭不能去动总统的行政命令，只能看它在程序上是不是合法的，是一个程序正义的问题？

叶俊：程序正义只是合宪性的一部分。有很多其他的问题，比如说种族平等，他如果说所有的华裔都不可以用Tiktok，这个挑战合宪性，就不是程序正义了，而是种族平等。

泓君：这可以是一个诉讼点吗？

叶俊：在这个案子里面很难，因为它没有涉及对种族的区分，大家都很清楚，美国用微信最多的是在美国的华人，但是它没有按照种族区别对待。

泓君：还有一些美国人的声音，在1971年的时候，美国把言论自由写进了宪法第一修正案。现在推特上就是美国的用户，有人提出“代码是受到保护的言论，美国政府阻止特定的美国人用特定的APP，而不是中国人，他们认为违反了宪法第一修正案。”简单来说就是违反了言论自由，你怎么看？

叶俊：我也听到一些声音，有一些法学院的教授也是这么主张的，去法庭诉讼的时候，我们可以有很多个诉因，程序正义可能是比较容易的一条路，第一修正案也许是比较难的一条路。

代码本身只是承载实现某些功能的工具，把它解读成言论，推荐排序算法都是基于人工智能的，推送给你什么样的视频，是基于人工智能算法分析出来的。这种推荐，算是人工智能的观点吗？就很奇怪。

泓君：如果我们换一种说法，我们把那个“代码是受到保护的言论”改了，因为大家在TikTok上发短视频，发自己的观点，你可以把它认为是一个提供言论的平台，你把平台禁了，不让大家在这个平台上去发表言论了，会侵犯到美国用户的言论自由权吗？

叶俊：这样也比较难，它只是一个平台。如果我禁了所有人都不可以发短视频这件事情，是涉及言论自由了，如果他只是禁了其中一个平台，可能就比较难主张，因为你不在TikTok，你可以去别的地方发。

泓君：TikTok上粉丝多，能被听到的人多，假设他在Facebook上或者在Ins上没有那么多的粉丝，他并不能传达。

叶俊：你说的也有道理，我在我们家门口这条小路上游行，跟我去总统椭圆办公室里面游行，谁听到的人多，肯定是在总统办公室里听到的人多。

我可以去吗？所以禁的平台可以类比成游行的地点，美国政府不能完全禁止你游行的权利，但他可以划开某些区域你是不能去的，对吧？ 

泓君：所以从言论自由来去挑战总统的行政令也是很难的。 

叶俊：没错，我觉得是这样。

泓君：我们假设，如果真的对白宫或者美国总统提起诉讼以后，会有什么程序上的方法可以延缓总统的行政力吗？

叶俊：一般来说就是把诉状提交到法院的时候，申请临时禁止令，前提是他要跟法庭主张说行政命令会对当事人造成无法弥补的危害。

这个案子里，TikTok被强制出售给美国公司之后，如果行政命令不被暂停，未来怎么弥补，它的整个业务都被卖给美国公司，那以后再买回来吗？未来的弥补已经做不到的情况下。主张就要被暂停，禁令也是一样。

如果这个禁令要等到法庭两年之后判决才可以的话，TikTok在这两年中，损失的也许是整个美国的市场，到时候怎样弥补当事人受到的危害，做不到了。司法上没有办法去弥补你受到的危害，我们就要申请临时的禁止令。 

泓君：我最近朋友圈也有人美国的华人在发一些白宫请愿，就是说只要征集10万份签名，白宫就要对此作出回应，白宫请愿会有效果吗？

叶俊：白宫请愿的网站跟法律没有什么太大的关系，它是当年奥巴马政府对民众的一个许诺而已。 

我不知道哪条法律强制他们一定要做出回应，那只是说你签名上10万了，我们政府会来回应你的请愿，也只是回应而已，不是说我就会做出一个决定，会答应你的请愿。

本身这是一个奥巴马民主党政府时期的产物，现在特朗普管理的情况下，我不看好他会做实质意义的回应。也许只是把原来的理由再重申一遍，无非就是把涉及国家安全这件事情拿出来重新说一遍。我不觉得请愿这件事情会怎么样。 

四、数据隐私各国立法不一不确定性才是法律中最大的问题

泓君：刚刚我们聊了很多关于这件事情从法律上有没有各种回旋的余地的方法，接下来我们可以分析一下TikToK跟微信在美国到底是不是有问题。你认为TikTok问题在哪？

叶俊：TikTok有两个问题：一是当年收购Music.ly的时候没有向CFIUS报备，主动要求CFIUS来审查他们当年交易。

二是在搜集用户信息上的问题，那些证据报告都没有公开。

泓君：微信是什么问题？

叶俊：如果是涉及搜集用户信息，还是一样，证据或者报告没有公开，我们并不知道中间会有什么问题。美国的指责就是Wechat与TikTok在背后收集数据，可能侵犯了用户的隐私，如果收集到美国人的数据，就危害到了美国的国家安全。 

因为大数据和人工智能是过去四五年之内极度发展起来的，其实各国政府也都一直在想，哪些是私密信息，边界在什么地方。你的用户姓名住址，可能是私密信息；你的身高，你的性取向，你的浏览习惯算不算呢？企业跟政府两边都想摸清楚边界在什么地方，谷歌也在欧洲的一直被罚款侵犯用户信息。 

这些各国政府都在研究立法的过程中，欧洲的GDPR（通用数据保护条例）过去几年也刚刚出来，加州有对应的版本。

美国应该也在立法过程中，联邦法应该也在立法过程中，在这个世界各国都在立法的摸索的过程中，要求企业来做合规本身就是一个动态的过程。

很多的算法推荐都是基于搜集到的用户信息，你可以说它是私密的，或者说它是用户隐私，但是这些用户群在某些国家就不是用户隐私，这是一个动态的合规守法的过程。

我期待说美国政府能够提出具体的证据来说，他们收集了哪些信息，违反了哪些法律，如果能把这些公开的话，是积极的。

因为不确定性才是法律中最大的问题，也是对未来的中国企业和未来的所有在美国经营的企业，比较好的指引方向。

泓君：如果美国政府手里有证据的话，他们一定会选择把证据及时公开的，他为什么做的这么模棱两可，不排除他会不会是那种我先盯上你了，就像我们说你让一个交警去追一个司机，你跟着他开5000米，你总能找到他违反交通规则的时候，总能找到给他开罚单的时候。

叶俊：完美的合规真的是很难做到。不管是什么企业。我还是想看看到底美国政府现在有什么证据。

泓君：最近NPR也出了一个对TikTok非常不利的报道，大家对于什么是隐私界定还是相当模糊的，美国的很多州的定义都不一样。

美国的伊利诺伊州它有一个法规，大概就是说公司收集用户的生理特征是违法的。现在TikTok在伊利诺伊州有一个诉讼，指责TikTok未经同意窃取用户面部特征、以及紧密的联系人，并将这些数据偷偷的传给中国的服务器上。当然这个是他们单方面的叙述。如果这个集体诉讼开庭了，是不是会对接下来TikTok在美国的发展也非常的不利好。 

叶俊：如果这个诉讼过程走下去的话，双方都有举证的责任，一旦进入举证的阶段的话，我们就可以看到原告到底掌握了哪些证据，他是不是真的有这些把数据发往中国服务器的这些行为。

伊利诺伊州的法案它有很多的漏洞，从我个人来看，它立的并不是特别好。

它说你不能把生理特征的数据发送上传到国外的服务器，之前我有客户他是做指纹锁的话，你就必须把客户的指纹收集起来放到服务器上，下次他再有人想要开锁的话，你会把新的指纹跟你服务器上的指纹进行比对，如果符合就开锁，不符合就不开锁指纹锁，就这么一个原理。

对于很多不了解的中国企业来说是非常倒霉的一件事。他们也没想窃取美国人生理信息，就想实现一个功能。

泓君：它可以把服务器设在美国，就美国用户的数据在美国，中国用户的数据在中国。

叶俊：对，他只能这么干。他们刚把产品卖到美国来，卖到亚马逊上的时候，他们完全不知道怎么回事，你把他们的行为解读成窃取美国公民的指纹特征，听上去是不是就挺危害国家安全的。

我不知道TikTok窃取了什么面部特征，但TikTok说他们在美国跟新加坡都有服务器，所以为什么要把数据发到中国的服务器，中间的证据是怎么形成的。

泓君：按照伊利诺伊州的法规，一个用户是要赔1000~5000美元的，他们律师在这样的一个时机去发这样的一个集体诉讼，是不是最后争取和解的可能性也很大。 

叶俊：做集体诉讼的律师，很大程度上是收和解费的，指最后和解费的一部分比例会成为他们的律师费。他们一开始是不收个人费用的，这个操作就很令人怀疑。但不管怎么样，如果他们有证据，他们是合法发起诉讼的。

五、华人热心支招？这些事情不要做！

泓君：现在TikTok也在美国谈收购，包括估值的谈判，你认为字节跳动还有腾讯，他们在美国还有什么合法合规的周旋手段？

叶俊：挑战合宪性是最靠谱的做法，有些网上的言论说TikTok可以试图跟特朗普搞好关系，给他做一个竞选视频，给他大量免费的播出，这种建议非常不靠谱。

它作为一个外国公司，在竞选的过程中做这样的事情，是有可能违反《美国选举法》的联邦选举法，也许大家提法上本来就是开玩笑，但这本身是违法的，我们不要去开玩笑。

从法律的角度，最靠谱的事情还是通过司法途径来挑战行政命令的合宪性，其他盘外招都没有什么意义。 

泓君：有些在美华人会在一些群里给TikTok支招，也会说选举不要选特朗普，从你的角度你会给这些人什么样的建议呢？ 

叶俊：这是非常糟糕的一件事，除非你是美国公民或者绿卡，你在选举的阶段散布这些言论，如果是不实言论更加麻烦。

有倾向性的支持、号召，是违反《美国选举法》的。原话是：

“Commission regulations prohibit foreign nationals from directing, dictating, controlling, or directly or indirectly participating in the decision-making process of any person with regard to any election-related activities。”

（委员会法规禁止外国公民，指导、指示、控制，或直接或间接参与任何与选举有关的活动或者人的决策过程。）

你只要影响别人做决定的过程，搞不好就违法。这些号召或者转贴，对于非美国公民、非美国绿卡，尤其是学生，还有H1B的工作签证，这些可能就不太好。 

泓君：你刚刚的那段英文原文，我给大家一个更通俗的翻译，就是说外国公民不能干预美国选举，核心点是“外国公民”。前两年Facebook的隐私丑闻，让美国民众非常愤怒的原因之一，就是认为Facebook的数据泄漏，导致了俄罗斯干预到了当年的美国大选。

所以我们节目中要提醒一下，在美国只是拿到H1B工作签证的人，或者是在美国念书的学生，但是并不是美国公民的，并不可以在公开场合有教唆投票，或者有明显的倾向性煽动美国投票的行为，或者在骂总统的时候，有一些事实性的曲解的，这些可能都会直接违反到选举法。

叶俊：骂总统本来可以，但是你骂总统如果影响别人选举的决定的话，这就有可能有问题了。 

还有一个是捐献，华人参政议政的越来越多，也会参与到国会议员的这些选举中去。要注意，你是不是美国公民，是不是美国绿卡，能不能做政治捐献，这都是要搞清楚的一件事情。

泓君：美国绿卡跟美国公民都是可以的，还是只有美国公民都是可以？

叶俊：都是可以的。不管你做什么，最好自己上网搜一下，问一下律师的建议。

本文节选自《硅谷101》音频对话节目，来自微信公众号：硅谷101（ID：svstyle），作者：泓君，嘉宾：叶俊（格知律师事务所（Getech Law）合伙人）