问症中国独董20年：独董难“独”问题何解？

本文来自微信公众号：经济观察报（ID：eeo-com-cn），作者：姜鑫、梁冀，原文标题：《经观头条 | 问症中国独董20年：制度跟不上市场，投资者不满“花瓶”，独董群体有苦难言》，题图来自：视觉中国

“有一家公司独董首届任职即将到期了，可能不会继续担任了。”

作为一名会计专业教授，李健在独立董事（以下简称“独董”）职位上已经拥有十多年履职经验，也在思忖自己下一步的打算。

在他犹豫之际，Wind数据显示，11月12日康美药业虚假陈述案一审宣判以来，短短两周时间已有30多家上市公司独董辞职，甚至开山股份独董辞职遭到了控股股东的谴责。

在接受记者采访时，李健道出了上述难题的症结，“说‘风声鹤唳’有些过了，但就康美案的结果来说，独董的责任的确被无限放大了，权责不对等。”

独董们有苦难言的另一面则是，有投资者为康美独董数以亿计的连带赔偿拍手叫好。

一时间，在中国资本市场借鉴推行20年之久，在公司治理以及中小投资者保护上被寄予厚望的独立董事制度再次引发持续的争议和争论。

“独董制度二十年来没有任何进步，大部分独董是上市公司大股东安排的福利‘关系户’，没有起到什么作用。”有市场人士颇显哀其不争。

这已经不是第一次被讨论，在此之前，独立董事陷入“不独立”“不懂事”“花瓶”的指摘争议怪圈，但在新证券法实施后，特别是证券集体诉讼第一案一审落锤，市场人士认为有理由去疴除弊，在注册制改革正推向全市场之际，需要重新审视正值二十岁的独董制度。

在中欧国际工商学院金融学副教授黄生看来，康美案是一个契机，促使大家重新关注独董制度，现在是时候探讨独董制度设计的迭代了。

一、退意

“有一个公司找到我介绍教授去做独董，问了下周围的同事，现在都不愿意做，或者说不敢做了。”李健说。

面对变化，更多的独董直接做出了选择。

11月26日，智能自控（002877.SZ）发布公告称，公司董事会于2021年11月24日收到独立董事翟胜宝先生提交的书面辞职报告，其因个人原因申请辞去公司第四届董事会独立董事以及第四届董事会审计委员会主任委员、提名委员会委员等职务。

自康美宣判后，类似的辞职公告纷至沓来。据记者统计，自11月来，已经有40家公司发布了独董辞职公告。而康美案一审判决后，收到独董辞呈的公司已经有了30多家。

此刻，上市公司收到的辞职信仍在继续，仅在11月24日，就有4家公司宣布了独董离职的消息。

独董的离开甚至引起了上市公司大股东的不满。

11月22日，开山股份（300257.SZ）控股股东在其官方微信中发布了一则声明称，11月18日，开山股份独立董事史习民在“康美药业”事件一审判决公布后，以个人原因向公司提交辞去独立董事职务的报告后，给公司造成了极大负面影响，给投资者带来了损失。据媒体报道，公司董事长曹克坚在微信朋友圈转发了上述声明，并配文称：无辜中箭，受伤很深，是可忍孰不可忍！

记者发现，在公司发布独董辞职公告后，开山股份在六个交易日内四日收跌，累计跌幅6.75%。

2021年11月12日，康美药业虚假陈述案一审宣判，被告康美药业需要承担24.59亿的赔偿责任，除实控人及主要参与造假者承担全额连带责任外，其他十三名签字的董监高分别在5%～20%的范围内承担连带责任。

十三名签字董监高中就包括公司5位原独立董事——江镇平、李定安、张弘3人在因康美药业2016、2017年年报和2018年半年报签字，被判承担10%的连带赔偿责任。郭崇慧、张平则因只在康美药业2018年半年报中签字，被判承担5%的连带赔偿责任。在此基础上计算，独董连带赔偿责任少则1.23亿元，多则2.46亿元。

对于近乎月薪1万左右的独董们来说，这个结果有些出乎意料，引起轩然大波。

于是，独董们选择了离开。“的确存在风险，可能昨日还是谈笑风生的独董教授，明日就成了出行不得自由的‘老赖’”，一位不愿具名并担任独董的法学教授对经济观察报记者感慨道，“正如大家所讨论的那样，权责明显不对等，尽管案件尚没有最终执行结果，但就目前情况来看，释放的信号让不少人感受到了风险，担忧之下带来的辞职选择也可以理解。”

投资者却是另外一种看法。“独立董事一般都为有财务背景的专业人员，制度的设立也是为了保护中小投资者利益，尽管不参与经营，也要对自己的职责负责，你可以反对、可以辞职，但不能签了字不负责任。”一位有多年投资经验的投资者这样看待康美案判罚。

康美案代理律师秦政在接受采访时曾表示，“追首恶”是投服中心支持诉讼一贯的诉讼原则，我们在起诉时也是要求实控人等责任人首先承担赔偿责任，但比较遗憾的是判决最终没有突破现有的司法解释。

二、交锋

独董制度在最初引入中国资本市场时承载着完善公司治理结构、维护中小股东合法权益的使命。

2001年8月，中国证监会发布了“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”（以下简称：独董制度指导意见），要求上市公司董事会中至少要有三分之一的独立董事，开启了在中国境内上市公司中正式建立独立董事制度的大幕。

但在这之前，市场上已经有关于外部董事的尝试：1988年内地公司曾按香港联交所要求率先设立独立董事，1999年，并为此发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》再度明确要求非执行董事占董事会1/2以上。

“在英美国家，提高独立董事比例，设立董事会专业委员会等，是公司出于融资需要和管理需要，为了在其单层董事会中引进德国等双层董事会的内部制衡机制和提高董事会的战略领导能力，而先自发行为，后逐步推广开来的，”提及中国独董制度的设立，中国社会科学院经济研究所研究员仲继银表示，中国引入上市公司独立董事制度的一个重要初衷是期望通过独立董事来保护中小股东。

“制度设计上对独立董事赋予了过高的责任和希望，期望英美公司治理系统中一种具体的锦上添花的做法到中国上市公司来雪中送炭。”仲继银说。

在独董制度落地三年后，A股市场便上演了首例独董聘请中介机构介入公司审计事件，随后引发了市场对独董制度的大讨论。

故事的主角是国有企业乐山电力。2004年2月12日，乐山电力要求三位独立董事在2月20日之前出具公司年报中的独立董事意见，而当时并没有给提供任何经过审计的材料。独董拒绝样出具意见，并在12日当天邀请中介公司进入公司进行专项审计。中介机构到达乐山后遭到公司管理层的抵制，至此双方陷入了僵局。最后有关部门介入调查，两位独董也离开了公司。

同年6月，伊利股份上演了罢免独董事件，公司召开临时董事会通过了罢免独董的决议。被罢免的独董在北京召集数家媒体，公开发表声明，表明自己的愤怒。

独董在公司治理上初露锋芒引争议的时候，在独董制度演进上，2004年12月，证监会出台《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。

2006年1月1日，新修订的《公司法》正式生效，其第一百二十三条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”这是第一次在法律层面明确了独立董事的法律地位。

随后，据媒体报道，证监会起草了《上市公司独立董事条例》（下称“《独董条例》”），国务院法制办公室就此草稿向业内专家征求意见。草稿涵盖资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理及附则等内容。彼时交易所相关负责人曾在独董培训班上表示，证监会正在起草《独董条例》，通过制度安排来保障上市公司独立董事的独立性和知情权。但至今，上述条例仍未见出台。

值得注意的是，2013年10月中组部出台《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题意见》，启动清理“官员独董”工作。这引发了历史上第一次独董离职潮，统计数据显示，文件发布先后，有上百位独董先后辞职甚至包括数十位前省部级领导。

就在官员独董纷纷请辞的第二年，上市公司协会发布了上市公司独立董事履职指引，对独立董事的任职时间和数量做出限制。

2015年，引发独董制度大讨论的另一标志性事件上演——宝万之争。2016年6月，万科召开董事会审议购买深圳地铁集团资产的重组预案，董事会的决议过程，因为公司独立董事华生系列文章《我为什么不支持大股东意见》让万科管理层与华润间的矛盾公之于众，也让独董在上市公司治理和公司决策中的关键位置得以凸显——独立董事走到前台，成为董事会中管理层与大股东对决的关键因子。

在中央财经大学教授、法学院经济法教研室主任缪因知看来，独董制度的最基本特点是由外部专家、社会贤达来兼职，而不是全身心投入；其意义在于刻意在董事会中引入具有不同眼光、不同立场的人，在董事会内部得以反对一些明显的不当行为，对公司控制人起到一定的监督作用。“但这种监督作用是有限的，对君子比对小人更有效。毕竟，在中国《公司法》框架下，股东可以通过股东大会决议无条件、无理由地罢免独董。”

也正是在这样的背景下，诸如万科等公司上演的“冲突交锋”并不多见。有学者曾给出这样一组数据：从我国2001年开始试行独董制度以来，截至2021年11月24日，独董一共进行了77480次董事投票表决，同意的表决是77317次，弃权30次，反对36次，其他97次，独董投票同意的比例是99.79%。

三、病状

不过，随着注册制改革的推行，与之相配套的新《证券法》于2020年实施，提高了违法违规成本，上市公司董监高面临着更为严格的要求和更多的责任，也引发了有史以来最大的独董离职潮。经济观察报统计数据显示，2020年3月份之后，上市公司披露独董辞职公告家数明显上升，2020年3月至2021年3月数量为479家，而上一年同一时段发布公告的公司数量仅为358家。

谈及独立董事制度的发展，宝万之争中的关键人物华生在接受经济观察报记者采访时表示，一般情况下，独立董事在上市公司经营治理中基本不发挥作用，甚至可以看作是为社会知名人士提供的一种福利。过往，独立董事作为“花瓶”，受到部分专业人士青睐，如今“康美案”判决结果出炉后，“收益有限、风险无限”的现状也促成了独董的辞职选择。

“参加过不少公司的股东大会，但很少见到独立董事发言，大多数独董的作用就是在表决时赞成签字，”一位具有多年投资经验的投资者表示，“有的公司在开会时对独立董事车接车送，但尽管如此，仍然有不少独立董事缺席。”

不过在李健看来，部分学者以独董投反对票来验证独立董事制度的作用有失偏颇。“实际操作中并不是这样，我十余年生涯中仅投过一次反对票，但有些时候大股东在沟通时，觉得不合适，最后议案就作废了，我经历过不少议案作废的情况，其实和反对票的结果是一样的，但是大家都爱面子，很多时候都不会在上市公司的信息披露中体现出来，这也说明独董是发挥了作用的。”

“有总比没有好。”在黄生看来，独立董事制度在一定程度上起到了把关作用，就好比一把锁不一定能防住小偷，但由于它的震慑与存在，撬锁就成了违法行为。如果没有监督机制，企业治理中与决策环节可能有人会更加肆无忌惮。

黄生认为，除了监督作用外，对于上市公司来说，优秀的独董还可以起到顾问的作用，当然这取决于公司发挥独董作用的意愿，及对如何更好地发挥他们专长的考量。他认为，也不应该只强调独董的监督作用，学术上对美国上市公司的研究发现，独董在代理人问题可能更严重的价值型企业（公司业务成长性不高、但自由现金流充裕）中的监督作用很明显，而业务正在经历高成长的企业对独董发挥顾问作用的需求及其实际效果则更突出。

结合中国经济整体向上以及大量上市公司高成长性的特点，也应该思考在独董聘任和发挥独董作用过程中如何利用他们的专长，更好地发挥他们的顾问作用。

目前，独董群体的构成主要有学者、中介机构如会计师事务所、律师事务所的从业者以及企业高级管理者、行业专家等。这些成员大都能在公司治理和发展中给出专业建议。

“声誉犹如鸟的羽毛，就我个人来说，还是在工作中尽职值守的，但就是认真尽责也不能保证一定能看出公司存在问题，”李健在谈及从业经历时对记者表示，在条件允许的情况下，我会尽量到场参加董事会，监管要求要做到尽忠职守但怎么样才是尽忠职守并不好界定。

尽管经验丰富，李健坦言自己也有压力。“独立董事获取信息是不方便甚至说和大股东之间存在博弈的，我看到的信息取决于管理层提供了怎样的信息，为了让议案通过，报喜不报忧的情况大有存在，获取信息的真实性大打折扣，而平时又不参与公司管理，很难对自己所获的信息做出完全正确的判断”。

李健表示，目前，大多数上市公司的独立董事是大股东或管理层通过私人关系选聘的，有些独立董事除自身义务外，还被期望能为公司背书、介绍资源以及提高声誉，这也会使得独立监督、客观建议的制度期待受到影响。此外，最终能在董事会上发挥怎样的作用还与公司以及大股东的风格有关。

整体来看，国有企业在合规上会更加谨慎，民营企业则有所分化。由于目前大部分公司股权并未足够分散，大股东的风格和做派也会影响到独董作用的发挥。“例如，有的企业老板会在董事会前后就公司战略和独董沟通，以寻求合理的建议，也有的人会认为给独董开了津贴就需要老实投暂停票”。

华生认为，独立董事在客观上不具备实际参与公司治理的条件。例如，出于对内容保密和信披合规的考虑，上市公司管理层多在董事会召开前几天甚至当天才将提案内容公布给独董，后者无法在短时间内做出专业判断。此外，即便有充足的时间，独立董事在异地兼职的情况下，也不具备实地考察所需人员、经费等条件。

在黄生看来，独立董事的激励机制也制约着独董作用的发挥。大部分上市公司的独立董事津贴数额与上市公司业绩不存在正相关的关系，如果公司不是特别知名，提供的薪酬也不高，在此基础上能请到的独立董事其能力也就参差不齐。独董深入公司业务的动力也不足。当下薪酬低、职责广、责任大的现状，难以完全调动独立董事的积极性。

据记者统计发现，目前上证A股、深证A股、创业板、科创板上市公司现任独立董事任职人数近 20000人（次）。如此庞大的规模，独立董事在上市公司薪酬范围按照数量来看，80%左右的数量薪酬低于10万元。

四、开方

“中国希望通过建立独立董事制度加强中小股东保护，面临的一个实际问题是，在缺乏股权分散和充分的资本市场竞争、大股东实际控制公司的情况下，独立董事们保护中小股东的动力和能力在哪？”在仲继银看来，寄望于没有关联及利益关系的独立董事，来改进公司治理、保护中小股东，犹如指望超人来拯救世界。

在仲继银看来，任何一种具体的制度安排都要得到人们的充分理解并和有关方面匹配才能真正起到作用。增加独立董事对于改进中国上市公司治理质量肯定有积极作用，但更重要的是提高整个董事会的质量。

缪因知认为，我国独董的实践已经基本达到了制度容量的设计值，只不过这个制度容量的设计值本来也不高。独董制度本来就做不到防范公司出现虚假陈述。上市公司治理的最有效机制源于市场竞争。最好的是外部竞争的压力，包括敌意收购、证券卖空机制等。其次是内部竞争机制，包括赋予小股东提案和召集股东大会的权利、向其他股东征集投票权等。

不能把公司治理问题系于独立董事一身。黄生也谈到了外部治理的重要性。在他看来，独立董事制度是公司内部治理的重要一环，但提升上市公司质量和治理水平，外部治理机制同样重要。

除建立完善的卖空机制和做空市场外，外部股东（特别是机构）通过公开发声或与管理层沟通，积极行使股东权利、维护自己股东权益的“股东积极主义”实践，乃至通过非友好收购争夺公司控制权这样的“野蛮人敲门”等，都能对公司行为形成制约和产生震慑作用，尽管实践中这些在A股市场发挥的作用还比较有限。

另外，新《证券法》落地推出的特别代表人诉讼制度，亦是一种有效的外部治理手段。康美案就起到了很好的引领示范作用。但未来也需要注意特别代表人诉讼的垄断问题，也就是应有更广泛的市场主体发起集体诉讼的问题。

回到康美案本身，据案件另一代理律师朱夏嬅介绍，目前，康美药业已在破产重整阶段，其偿债能力需待债权人会议表决后方能明确，而各自然人被告也明确表示其无能力承担巨大的经济赔偿责任，所以如何妥善解决赔付问题将成为各方的重点工作。

上海久诚律师事务所主任、首席合伙人许峰分析，考虑该案是投服中心统一处理，对独董而言，可能在第一阶段更多是震慑意义，不排除先统一清偿债权，然后进入第二阶段，向被法院判决有责任的独董追偿一定比例的赔偿款。

缪因知考虑的是，要求董监高不分职位、不分专业背景地一律连带对所有披露文件的每字每句负责，负很重的责，是一种粗放的思路。实际上，这不仅可能导致独立董事的逆向淘汰，对公司内部董监高的任职积极性也存在压抑作用。

中国人民大学法学院教授刘俊海则认为，经康美案影响，部分独立董事或许发现自己缺乏履职的能力和条件，且本案独立董事承担的民事责任远高于收益，辞职现象一定程度反映出独董的权利意识、责任意识、风险意识在觉醒。该案也反映出独立董事的制度设计存在问题。各方应当借康美案这一契机反思，现在正处于十字路口的独董制度应向何处去。

2001年8月证监会发布独董制度指导意见以来，A股市场已经经历了从审批制到核准制再到注册制改革的开疆拓土，上市公司体量也由1100多家增至如今的4500多家。伴随着注册制的推行和新《证券法》的实施，上市公司大股东、高管、保荐及律师事务所、会计师事务所等的权利与更加细化和压实，而独立董事制度框架仍然停留在20年前的指导意见。

20年间，独立董事履责屡遭诟病，但并未因数个争议事件而有独立董事承担更多责任。如今，康美案的一审判决，犹如一声惊雷，让独立董事们惊于判罚之力度，但也模糊于自身权责的界定。

如何平衡李健们关于权责不对等的担忧？为了让独立董事制度更大程度的发挥作用而不是陷入独董任职劣币驱逐良币的境地，加大民事责任的同时又该如何摆正独董的位置？

李健有自己的思考：目前的监管办法对于独董的履职和权责界定还较为宽泛，是否可以进一步明确和细化？另外在独董管理上能否有人牵头制定统一的薪酬标准来改善激励机制。

对标发达国家市场，独立董事制度有着完善的管理体系，在我国的制度尝试上也有不少空间。另一位独董提出，可否由相关协会设立独董评估机制，出现特殊问题时，上市公司可以从实质重于形式的角度自查并重新评估相关人员的独立性，对独立董事的履职情况进行监督、考核和评估。

面对独董难“独”，黄生建议，建立独董高端人才流通市场，完善激励机制，提升独立董事整体质量。“在美国，担任知名公司的独董是一种名誉，我们改革也可以借鉴，让一部分公司能请到特别有名的独董，这样独董也会根据公司做出选择，这就形成了独董劳动力市场，也是一个高级的人力资本市场。”

独立董事制度是否必须？刘俊海建议，可让上市公司自主确定治理机构，独董制度和监事会可以不共存，保留其一即可，由股东大会确定。如果选择保留独董制度，就要做到：一是独董职位专职化，避免一人兼职多家的情况；二是薪酬公平化、合理化，和其他董事看齐，这样独董才有有动力和压力；三是给独董上“董监事及高级管理人员责任保险”，降低其履职风险。

的确，康美案后，董监高责任险成为了市场关注的另一要点，不仅仅独董，直接从事公司经营的董监高同样需要履职风险保障。一位曾经担任多家公司董秘的市场人士告诉经济观察报记者，目前自己没有享受过董监高责任险的保障，但会积极促进公司来落实这件事情。

而随着新《证券法》的实施，以及对违法违规行为惩罚力度的增加，董监高责任险已经呈现出了保费上升的态势。正如达信中国财务及专业责任风险部负责人曲婉如在接受采访时表示，在我国新《证券法》出台后，A股上市公司及其董监高所面临的诉讼及财务风险已急速上升。在保费上涨的环境下，可通过购买更合理的限额来优化费率。在董责的保单里，独立董事也是被保险的个人，跟一般董事没有区别。

无论如何，保险更像一种保护机制，真正发挥独立董事的作用，还需自内因“治起”。

（应受访者要求，李健为化名，本报记者蔡越坤对本文亦有贡献）本文来自微信公众号：经济观察报（ID：eeo-com-cn），作者：姜鑫、梁冀