遇上竞业协议“骚操作”？或许还能抢救一下

本文来自微信公众号：半佛仙人 （ID：banfoSB），作者：小灵、半佛，原文标题：《竞业协议，社畜自闭》，题图来自：视觉中国

一

今天我们来聊一个严肃的职场话题，竞业协议。一个非常容易忽略，但一旦发威又特别恶心的东西。

很多企业入职的时候，都会在一堆要签署的文件里面放进竞业协议，不签就很难完成入职手续，刚进入公司又是话语权最低的时候很难反抗；而签了以后往往又会出现被绑定的情况，跳槽的时候会被社会毒打，公司走了你后门。

竞业协议诞生的初心肯定是没毛病的，作为劳动法里面的重要内容，目的是给企业保护商业秘密的权力。

站在企业的角度，出发点很简单，现在很多工作都变成了所谓的脑力劳动，不论是重资产还是轻资产行业，员工脑子里面的技术和经验往往对于企业的竞争优势很重要。

如果员工带着自家的商业机密跳槽了，那自己花费时间、人力、金钱打造的技术护城河、模式天花板、know-how柔性效率墙，都可以被轻易突破，那就没有企业愿意往研发上进行投入了。

而站在员工的角度，出发点也很容易理解。

现在不是终生雇佣制，黑衣人里面的记忆清除器也没有发明，那竞业协议就困住了员工未来的发展，更何况有时候员工离职还不是自愿的行为，凭什么就这样锁死呢。

怎么办？实际落地上，水多了加面，面多了加水嘛。

员工自己也要学会在法律的框架里面保护自己，普法课和录音笔随时准备着，晴天要备阴天伞，饱时要备饥时粮。

这里面的博弈非常的刺激，一步一步的来分解。

二

首先，就是竞业协议的无限扩张到底是什么情况。这是劳资双方争议最大的问题，也是各种仲裁和判决最头疼的地方。

第一个扩张的，是覆盖的人群。

根据2013年7月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定：

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

对负有保密义务的劳动者，这是一个比较大的框，公司可以说你知道我们的打卡制度，这是老板的私密绝活，也能算作是有保密义务。

于是在第24条，做了详细的规定：

不光是把期限给限定在了两年，而且还提到了：

限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

这是很讲道理的，只有高级管理人员和高级技术人员才能接触到值得保护的商业机密，但是很明显，限制里面又加了例外条款：

其他负有保密义务的人员。

依靠这个例外条款，就容易出现竞业协议滥用情况，导致了如今很多企业都是一刀切的模式，不签竞业协议就不能入职。

还是站在企业的角度来看，这是为了规避风险。

在企业管理里面有个显学，任何一个企业都有两种组织构架，一个正式（formal organization），一个非正式（informal organization）。

对应的，企业知识也有两种储存模式的，一种是正式组织的，通过文件、会议记录、员工手册、研发日志进行记录；

另外一种是储存在非正式组织里面的，闲聊、口头经验、日常操作、甚至员工直觉。

那一个非涉密的中层员工，只要用心，也能知道大概的原料构成、配方情况、研发进度、渠道模式、奖惩机制等等涉密信息。

那咋办呢？只有宁可错杀一千，不能放过一个嘛，都签。这其实就是企业的思维。

三

入职的时候都签竞业协议，那主动权就抓在企业手里了，离职之后搞不搞你，取决于到时候的具体情况。

这种人群扩张，在司法实践里面也是有先例的，比如2021年12月的一个二审判例，来自一家把很多前员工都送上法庭的新能源巨头。

一审认定的是：

作为技术人员，在履职期间必然接触新能源公司的技术秘密、商业秘密，无论是否属于高级管理人员或高级技术人员。

二审认定的是：

虽然合同法规定了只限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但是这个条款“并非合同效力性条款”。

换句话说，只要入职的时候签字了，就可以视作“其他负有保密义务的人员”。

第二个扩张的，是在竞业协议限定的禁业范围。

咱们还是先看明文规定是怎么写的：

核心有两点：

一个，是不能去和本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的用人单位。

一个，是不能自己创业，去生产或者经营同类产品、从事同类业务。

第二个比较好理解，普通打工人也遇到的比较少，就是在企业里面看透了学会了，自己成立个公司模仿原单位，这是被禁止的。

咱们遇到的更多的，还是第一个，就是跳槽上的限制。

场面上来看，限定的比较细致，“生产或者经营同类产品、从事同类业务”，感觉是直接锚定了竞争对手。

不过落地的时候，法院表示，我好难。

这个难，在于我作为一个法院，不是你们业内人士，如何判定算不算同类业务呢？

我举个例子，我之前在银行工作，现在跳槽去了投行，银行和投行，算不算同类？

我之前在银行做竞调，现在去另外一家银行做大堂经理，竞调和大堂经理，算不算同类？

我之前在一家互联网公司做IOS开发，现在到另外一家公司做安卓开发，IOS和安卓开发，算不算同类？

甚至我之前在一家公司的头衔是市场总监，到另外一家公司的头衔还是市场总监，但是一家是做线下推广的企业，搞得都是参加展会、商超活动、街头散传单，一家是做线上SEO和SEM的，砸钱刷排名，算不算同类？

大家发现没有，理论上来说，谁主张谁举证，如果单位觉得员工违反了竞业协议，是需要公司来举证的，而现在变成了需要员工来举证，我做的和之前的不一样。

原因在哪里呢？

考虑到司法成本问题，以前司法实践里面，很多时候看的是前后两家企业营业执照的登记范围，只要有重叠，就算是符合触发竞业协议要求的依据。

类似的判例很多，我给大家随便找几个看看。先看2014年的一个二审民事判决书。

这个案件其实不复杂，有个大哥在一家化工类企业从事管理类工作工作，签了竞业协议，离职之后公司也给了竞业限制补偿金。然后这大哥加入了另外一家化工类企业，就打起官司了。

原案审理里面，原公司拿出的核心证据就是两家企业的营业执照；而老哥就给出的理由是，原单位是生产太阳能电池用有机硅密封胶，新公司是生产的混凝土添加剂和聚氨酯粘接密封胶。

从最后二审判决的看法来看，尽管认同了公司生产的是两种完全不同的产品，但是根据营业范围来看，依然是同行业同类产品。

咱们再来看一个2016年的二审民事判决书。

案件背景基本也差不多，跳槽以后被公司起诉。

这小哥拿出来的理由是，我在原单位就是个普通职员，又不掌握商业秘密又没碰过技术秘密，而且现任的工作职务内容与之前的工作内容完全不同。

而原单位拿出的是，我们家经营范围是“信息技术服务，软件开发，投资咨询，企业管理咨询，商务信息咨询，市场营销咨询，企业形象策划咨询，贸易信息咨询”，你下家的经营范围是“投资咨询（经纪除外），企业管理咨询，商务信息咨询，经济信息咨询，贸易信息咨询，市场营销策划咨询（广告除外）”，你看，多少重合的地方啊。

于是，二审小哥也败诉了，要承担违反竞业限制条款违约金。

我选两个二审判例当例子，是因为这些都要经历过仲裁和一审的，路途很漫长，结果很感人。

而两个判例都强调了，经营范围的重合。

我自己开过公司我知道，经营范围啊，可以写很多，是真的写很多，一家企业的营业执照拿出来，下面都是密密麻麻的范围。就连国家市场监督管理局给出的营业制造模板，都可以看出来经营范围的部分留了多少空间。

这就很容易导致竞业协议限定的禁业范围无限扩张。

做个小总结就是，竞业协议现在覆盖的人群很广，而且很多时候变成了入职必签的情况；与此同时竞业协议覆盖的范围也很广，虽说如今越来越多的判例已经开始细看具体业务而不是单纯的套用经营范围，但是对员工来说举证也是个麻烦事儿。

江湖上，把这个叫做竞业协议冲击下沉市场和多场景横向打通链路。简称，企业要当你爹。

四

现实就这样，打工人要如何保护自己呢？

要学会保护自己，就要先看清楚企业在竞业协议实际运用里面的骚套路有哪些。

第一个骚套路，是竞业协议开启时间的模糊性，这里，大家要注意。

一般感受是，我辞职了，散伙饭吃了，和企业谈好了，场面上的话都说够了，企业没提竞业协议的事情那我就可以自由飞翔了。可惜，入职时候签署的竞业协议，开启还是不开启是取决于企业的，而企业决定要开启，你可能自己还不知道。

都知道离职之后企业要支付经济补偿，竞业协议才算启动。

这是一个“民不举官不纠”的事情，很多时候对于普通员工讲究的也是好聚好散，只要你别大张旗鼓的去竞争对手那里，企业就睁一只眼闭一只眼了，刚好也可以省下一笔钱嘛。

但是有个案例引人深思。从最终判民事判决书来看，是员工要赔偿企业，因为违反了竞业协议。

不过具体情况是怎么样的呢？

这老哥是2020年4月27日的时候离职，同样是两年的竞业协议，不过离职的时候没有对经济补偿作出约定。说白了，企业没说要给钱。所以这老哥默认竞业协议没有启动，于是离职之后“随即入职”了某互动公司继续工作。

好，漂亮的来了，企业在2020年7月25日向这老哥转账6684元，并备注“竞业限制补偿金”。然后，企业向法院起诉了，告成功了。

这里面就有个时间差，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条的规定，

三个月内没有支付经济补偿，竞业协议就可以解除。

反过来说，不论离职的时候有没有给钱，只要三个月内把经济补偿给补上了，竞业协议就成立。这老哥就是4月27日离职，然后在7月25日突然收到了公司转账，三个月内成立了。

这对打工人的启示就是，如果签了竞业协议，离职的时候不论企业说什么，都要记住，竞业协议启动还是不启动取决权在于原单位。

只要钱能打过来，不论是银行转账、微信转账、支付宝转账，甚至是飞鸽传钱，能明确记录员工收到了，就能告一波。

所以最基础的规避风险的方式，是离职三个月之后再入职新公司，就当给自己放个寒暑假了。

第二个骚套路，在于竞业协议结束的随意性。

竞业协议如果要完整履行，原企业是需要支付补偿金的。说白了就是花钱让你别去竞争对手企业，养着你，这对原企业来说是一个成本中心。

那养到什么时候呢？除了2年的官方要求，还可以弹性收缩。

《工人日报》报道过一个案例，后面又被新华网给引用了，讲的是一位老姐2014年入职了一家培训机构担任培训讲师，做了六年以后离职，这时候培训机构说要履行入职时候签署的竞业协议了，两年之内不允许从事讲师工作，然后原单位每个月支付3000多元的赔偿金。

好，毕竟是白纸黑字写好的，于是老姐没有去其他培训机构做讲师，反正自己是财会培训讲师，2021年就入职了一家会计事务所，这事儿被原单位知道以后，就表示，你不需要继续履行竞业协议了。

注意这个用词，是告诉员工，你，不需要履行了。

实际是什么意思呢？是单位不需要履行了，每个月3000块钱不用付了。

那老姐就不乐意了，换谁都不乐意啊，我去律所工作是因为竞业协议要求我不能继续做讲师了，公司说解除就解除啊，甩的很干净嘛。

于是老姐不同意解除竞业协议，培训机构的就说，那公司有权利决定竞业限制的范围，不接受取消的话，那就起诉你违反了竞业协议，赔200万元。

当然培训机构这也是瞎咋呼，培训机构的经营范围再广袤，也不可能把律所的包含进去，但是这涉及到竞业协议的解除机制。

咱们直观感受是，不能随便解除，不然你把我限制上了一条新路，自己就不管了，哪有这么便宜的事情。

可惜，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条的规定，

用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持，只需要额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿就可以。

所以这位老姐可以拿9000块钱，然后从了企业。

对这个我甚至给不出什么好建议，因为就是这样规定的，只能说在离职和HR谈竞业协议的时候，最好主动把这个问题给问出来，如果加入了非竞争新公司之后竞业协议如何处理，然后，做好录音。

第三个骚套路，在于签订竞业协议的时间。

正常情况下，竞业协议应该是入职的时候签订的，这样员工在做离职决定的时候就有个底，知道自己会面对什么。

但是有的企业，会选择在离职的时候才签订竞业协议，如果不签，那离职流程上就各种卡。

对于这种情况，其实拦肯定是拦不住员工离开的，《劳动合同法》第37条规定了，

如果协商一致解除劳动合同不成功，那直接提前三十天书面通知单位就好了，三十天之后就走人，该发的工资奖金反正也不会少，少了就是公司违法。

所以离职的时候，那是千万不能乱签竞业协议，咬死了不签，也拿你没办法的；如果自己的下家刚好不是同行业的，那就赶快签，还能拿30%工资的钱呢。

当然，公司操作的好的话，参考第二个骚套路，员工只能拿到三个月的竞业限制经济补偿，不过好歹有的赚。

五

竞业协议下，貌似是前单位和员工的事情，但是背后还有一股势力，就是下家企业。

而前单位可能一边在追着自己离职员工打，一边还在使劲的吸引从其他企业来的同样背着竞业协议的新员工。

这形成了一个非常诡异的局面，企业熟悉如何使用竞业协议，也熟悉如何绕开竞业协议。

其实很早互联网行业，这个人才争夺最激烈的领域，就出现了影子员工的说法，有假ID，有英文名，不和同事有过多交际，就连远程开会都不开摄像头。

这当然是违反竞业协议的，不过很多企业自己也知道自己的竞业协议有种霸王条款的味道，所以自己也准备好了这种在灰色地带跳舞的准备。

那员工的职场体验就一下向007看齐了，工牌上的名字和照片都是假的，甚至工资都要现金交易，让我想到了谍战电影里面撬开地板里面藏着的塞满美元和护照的铁盒子。

只能说，医美整形，可能才是竞业协议最大的敌人。

话说回来，从企业管理的角度，竞业协议本来是一个防守型工具，是避免公司机密轻易外泄带来损失，甚至可以避免竞争对手派人来应聘的神仙操作。

可惜发展着发展着，竞业协议的进攻机能被激活了。

进攻，一方面是对内的。你以为世界还很大可以去看看，我让你知道你出去以后什么都做不了，积累了几年十几年的行业知识、经验、技能都不能用。

一方面是对外的，尤其是在发展迅速的行业，人才就那么多，我留不住的，你也别想得到。甚至让你先拿着，然后使劲折腾这个离职员工，让他拿着你家的工资还无心工作，还能起到给对手增本降效的妙用。

所以，当一家企业开始琢磨竞业协议的进攻效益的时候，就代表不太好了。

很魔幻的是，尽管竞业协议下沉了，对高级管理者和普通员工都雨露均沾，可惜在实操里面，管住的，也就是普通员工而已。

因为高管那边，往往会有下家给你顶住，公司帮你扛了，还有法务部门陪他们折腾。

而普通员工嘛，可能只有依靠自己那个伪装成手表的录音笔了。所以说，录音笔才是社畜最后的尊严。

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