推翻“罗诉韦德案”，只是倒下的第一块多米诺骨牌

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：石佳友（中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任‍），主编：萧轶，头图来源：视觉中国

2022年6月24日，美国最高法院终于公布了“多布斯诉杰克逊妇女健康组织案”（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）的裁决结果，以6：3的结果一举推翻了1973年“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）和1992年“计划生育组织诉凯西案”（Planned Parenthood v. Casey）的裁决，宣告堕胎权并非为美国宪法所保护的权利，堕胎问题交由各州自行决定。

尽管判决的草案曾在五月份被媒体提前泄漏，最终裁决结果的出笼仍然令举世哗然。

法律上到底在争什么？

在“罗伊诉韦德案”中，居住在德州的迈考威女士（化名罗伊），在第三次怀孕的时候以受到强奸为由要求堕胎，但其请求因违反德州法律而被拒绝，遂上诉至美国最高法院；最高法院将此案与另一起佐治亚州的20岁女子要求堕胎的案件合并审理。

最后，最高法院以7：2的结果宣告德州与佐治亚州禁止堕胎的法律违宪，女性终止妊娠的权利受美国宪法保护；判决允许在胎儿获得子宫外存活力（viability，独立于母体子宫外的存活力）之前进行堕胎，也即在怀孕24至28周前允许自由堕胎；国家只能在这一怀孕期限之后对流产进行干预。

而本次多布斯案所针对的是密西西比州的一项法律，该法禁止怀孕15周后的几乎所有堕胎，包括禁止强奸、乱伦、未成年人怀孕、胎儿可能畸形等特殊情形下的堕胎。

与此前媒体所泄漏的判决草案十分近似，阿利托大法官在所撰写的判决多数意见指出，美国宪法并未明确提到堕胎，宪法任何条款都没有默示地（implicitly）承认这一权利；因此，有必要重新审视宪法，将堕胎事项交换给由人民选举的代表们决定。

堕胎权与第十四修正案所保护的“自由”范围内的其他权利十分不同，也与最高法院此前就亲密性关系、避孕、婚姻等事项的相关裁决所承认的权利不同；因为堕胎权会“破坏”“胎儿生命”（fetal life）及密西西比州法律所称的“未出生的人”（unborn human being）；因此，对这一事项，各州具有法律上的保护利益。罗伊案一开始就大错特错；其推理极其脆弱，最终裁决具有破坏性效果。罗伊案和凯西案判决，不但没有就堕胎问题带来全国性的解决方案，反而引发了争议，加深了分歧。

阿利托大法官认为，罗伊案和凯西案的支持者，并没有严肃地证明堕胎权本身深深根植于国家的历史和传统之中，而是主张堕胎权是更为广泛的固有权利的一部分。罗伊案判决将这种权利称为隐私权，凯西案则将其描述为作出“亲密的和私人的选择”的自由，这是“个人尊严和自主权的核心”。

罗伊案认为，宪法默示地授予人们堕胎的权利，但它未能将其建立在文本、历史或先例的基础上，依赖于一套错误的历史叙述。在近二十年之后的凯西案中，最高法院放弃了对隐私权的依赖，而是将堕胎权完全建立于第十四条修正案的正当程序条款。

堕胎关涉一个深刻的道德问题，宪法并没有禁止各州公民监管或禁止堕胎；而罗伊案和凯西案的判决则僭越了这一权力。因此，应当推翻那些判决，把权力交还给民众和他们选出的代表。

《纽约时报》的评论文章指出：通过强调深深植根于美国的历史和传统这样的措辞，阿利托大法官所起草的多数意见的核心在于，第十四宪法修正案只保护那些在其于1868年通过当时已被接受的非成文权利；由于很多州在1973年罗伊案判决之前就已经有禁止堕胎的立法，所以保守派们认为，罗伊案认定存在一项宪法上的堕胎权的推导是错误的。

由此，需要简要阐释美国法上十分复杂的隐私权概念。与大陆法中的隐私权不同，美国法上的隐私权在很大程度上包含了公法的维度，即个人自主决定免受国家干预的权利。

美国最高法院最先在1965年的判决中确认了所谓“决定性隐私”（decisional privacy），强调个人对于其生活和身体的最私密层面的独立控制权，最高法院认为这一权利为那些宪法所明文规定的权利所隐含；由此，最高法院认为，隐私权同样具有宪法渊源。

在1973年的罗伊案判决中，最高法院指出，决定性隐私权立足于第十四修正案所规定的公民“未经法律正当程序不得被剥夺生命、自由和所有权”条款（即正当程序条款）；基于此种决定性隐私权，公民的堕胎权受宪法保护。基于此种隐私权，公民在（同性间）合意性交的情况下免受刑法处罚；公民可以不考虑种族和性别而自由结婚。隐私权，使得公民的家庭免受政府的不当干预。

譬如，在1977年的一项判决中，最高法院基于私生活受保护的权利，裁决一位祖母可以将其孙子女带走抚养，即便这违反了当地的分区法令。同样是基于隐私权和自由，最高法院保护个人的医疗决定权；譬如，在1990年的一项判决中，最高法院指出：“一个具有能力的人享有宪法所保护的自由，有权拒绝所不希望接受的医疗治疗措施。”

在晚近以来，隐私权还发展出“信息隐私”（informational privacy）的权利内涵，其目的旨在限制政府披露其相关信息。譬如，美国地方法院依据信息隐私权，限制政府公布个人的性取向或者艾滋病信息。在1977年的一项判决中，最高法院伯格和伦奎斯特两位保守派大法官在其异议意见中指出，前总统尼克松对于其任职期间涉及其个人生活的信息享有隐私权。

罗伊案判决立足于隐私权保护，而凯西案判决则立足于宪法第十四修正案的正当程序条款，但二者之间有密切的内在关联。而多布斯案判决则认为，基于这些均无法推导出美国宪法保护所谓的堕胎权。恰如英国《卫报》的评论文章所指出的：“作为反转的结果，各州可以重新禁止或者严格限制堕胎，这将深刻地改变这个国家对自由、自我决定和个人自治的理解。”

同样值得注意的，是三位自由派大法官布雷耶、索托马约尔和卡根联合发表的异议意见：“无论接下来发布的法律的确切范围如何，今天裁决的一个结果是确定的：削弱（curtailment）了女性的权利及其作为自由和平等公民的地位”

《纽约时报》的评论文章指出，保守派大法官认为，法律必须根据其制定时的文本涵义去解释；而自由和民主派大法官则倾向于认为，法律起草者对权利的界定适用的是比较宽泛的一般性措辞（general terms）；因此，在适用的时候，其范围和涵义应当根据对新的社会条件和公众认知来作出回应。

在三位自由派大法官看来，在1868年第十四修正案通过的时候，确实没有人考虑过赋予一项堕胎权；但他们同时指出，女性对该修正案的批准没有发挥任何作用，因为在当时女性并无投票权，她们被赋予投票权是半个世纪以后的事情。因此，从一个过去的旧社会的角度去锁定当时所通过的第十四宪法修正案中“自由”的涵义，等于把今天的女性地位贬低为当时的二等公民。

不能否认的是，上述评论意见确实值得思考；若从法学方法论来看，这一分歧所代表的是两种法律解释方法：前者是文本解释和历史解释，而后者则是演进性解释和社会性解释。

党派政治纷争的延续？

对多布斯案裁决结果的不同态度，使得美国最高法院分裂为旗帜鲜明的两大派别。占据绝对多数的保守派，由六名大法官组成：罗伯茨、阿利托、托马斯、卡瓦诺、戈萨奇和巴雷特；他们均由共和党总统所提名。而自由派仅有三位大法官：布雷耶、索托马约尔和卡根，他们均由民主党总统提名。在保守派之中，撰写多数意见的阿利托法官是由小布什总统提名，2006年成为美国最高法院大法官。

而最引人瞩目的是前总统特朗普提名的三位大法官卡瓦诺、戈萨奇和巴雷特，因为特朗普当初曾特地作出过竞选承诺，声称会任命几位推翻罗伊案的大法官；而这些任命很可能将是他最为持久的遗产。果不其然，这些法官最后在罗伊案中的表现，也印证了特朗普最初的提名意图。因此，罗伊案判决很难不让人质疑判决带有党派政治纷争的色彩。

多布斯案判决在形式上貌似中立，因为其声称由于法院没有权力认定堕胎是宪法权利，它同意没有权力宣告存在禁止堕胎的宪法性权利；判决以“民主”为理由，表示应将是否禁止堕胎的权利交给各州的民选代议机构决定。但是，这意味着允许各州通过立法彻底禁止这一医学程序。多布斯判决的直接结果，是各州在堕胎这一问题上的分化。

事实上，如同阿利托大法官所指出的，此前已有26个共和党控制的州（主要在中西部和南部）已经确定或者正在考虑禁止堕胎；其中，至少有13个州（如路易斯安那、爱达荷、德克萨斯等）有所谓“触发法案”（trigger laws），一旦罗伊案判决被推翻，这些州禁止堕胎的立法将很快生效，只有极少数的例外情况，包括妇女面临死亡风险或者是身体可能遭受“严重损害”。

以奥克拉荷马州为例，当地上个月通过了全美国最具严苛的禁止堕胎立法：从女性受孕阶段开始就完全禁止堕胎，不允许以遭受强奸或乱伦为由要求堕胎。

这26个禁止堕胎的州估计有3300万育龄女性，占全美的58%；她们的堕胎权将就此被剥夺。根据相关分析，禁止堕胎对贫困阶层和少数族裔（非裔、西班牙裔）的妇女冲击尤为巨大（统计表明美国61%的堕胎者来自少数族裔），而富裕阶层的妇女并不需要考虑孩子的抚养条件。

2019年，以追求性别平等和种族平等而著称的金斯伯格大法官，在接受BBC的访谈时就曾经一针见血地指出了禁止堕胎将会主要影响到低收入女性。另外，在怀孕女性中，年龄在20多岁的女性占堕胎的绝大多数；因此，禁止堕胎的法令将主要影响到这个女性群体。

上述事例也充分说明，仅仅强调法律制定的“民主”程序，并不能必然保障“人权”；民主亦可能是多数人暴政，限制或侵害人权的法令也完全可能系经由民主的程序而作出。因此，民主并不具有超越法治、人权等基本价值的至上地位。

当然，多布斯案判决，同样也不会影响那些堕胎合法化的州继续保持其立法。在民主党所控制的20个州，如加州和纽约，约有2650万育龄女性；这些州将继续允许堕胎，并将自己打造为堕胎的“避难所”，以欢迎那些来自禁止堕胎的州的孕妇。

例如，西海岸的加州、俄勒冈州和华盛顿州共同发表联合声明，承诺捍卫堕胎权，阻止本州执法机构与禁止堕胎的州在相关案件上的警务合作，禁止将任何因堕胎而被通缉的人引渡到其他州。这意味着，未来在美国将有大批进行“堕胎旅行”的孕妇。

由此，美国的科技公司纷纷表示对员工可能进行的跨州堕胎给予支持。根据媒体报道，亚马逊将给美国员工每人每年报销四千元差旅费，以让他们能够进行跨州的堕胎手术。微软表示，它还将继续为“合法的医疗服务”支付旅行费用援助，如果获得护理的机会“在员工所在的地理区域有限”。

EBay表示扩大了员工福利，员工和受益人可以报销在美国旅行的费用，以便在当地无法获得堕胎治疗的情况下接受治疗。Zillow则更新了其与堕胎有关的健康福利，强调以获得包括生殖服务或性别确认护理在内的医疗保健服务的“重大”旅行最高可报销7500美元。

苹果公司表示，它支持员工在家乡无法获得医疗服务的情况下前往其他州就医。而微软的联合创始人比尔·盖茨表示，推翻“罗伊诉韦德案”是“不公正和不可接受的挫折。它使女性的生命处于危险之中，尤其是最弱势的女性”。

但是，对于禁止堕胎州中那些没有条件（缺乏资金或时间）进行跨州堕胎手术的大多数女性，其处境将令人忧虑：它们可能被迫采取其他办法—比如在网上订购流产药物，即使这样做是非法的。

由此不难理解，多布斯案判决获得了共和党政治人物们的普遍欢迎。前总统特朗普则表示：最高法院这次的裁决是一次“生命的胜利”；前副总统彭斯呼吁反对堕胎者致力于让堕胎在所有州都被禁止。

但民主党的领袖们们则纷纷对此严加挞伐。拜登总统谴责这一判决是“悲剧性的错误”，认为判决将会引发“真实和急迫的后果”，使美国妇女的健康和生命受到了威胁。他表示：“最高法院做了前所未有的事情，明确剥夺了一项已被承认的、对如此多的美国人来说是极为基本的宪法权利”；拜登并号召选民以选票来支持那些捍卫堕胎权的人士。

前国务卿希拉里·克林顿声称：最高法院的裁决将“臭名昭著”，是女性权利和人权的倒退。前第一夫人米歇尔·奥巴马在社交媒体上发表的一份声明中说，她“为这个国家刚刚失去对自己的身体做出知情决定的基本权利的人感到心碎”；她称这一裁决“令人震惊”和“毁灭性”。

德国之声（DW）的评论指出，“美利坚合众国”变成了“美利坚分裂国（Divided States of America）”；自由的美国正在衰落。所有这一切发生在美国正因俄乌冲突而努力在国际上统一其盟友之际，伴随着一个逐渐两极化的社会，美国将难以领导西方世界。

我们没有见证美国保守派和福音教会的胜利，他们夺走了女性自我决定的权利。相反，我们看到，最高法院正逐渐发挥政治性决策机构的角色。BBC的评论也指出：“今天的美国，感觉就像是一个国家当中有两个非常分裂的民族群体。这里住着两个部落，拥有各自完全不同的价值、信仰和目标。现在，他们彼此离得更远”。

倒下的第一块多米诺骨牌？

在多布斯案判决的多数意见中，阿利托大法官曾引用伦奎斯特首席大法官的话：“司法部门的合法性不是来源于对公众舆论的追随，而是来源于根据其最佳角度来判断政府各部门的立法是否符合宪法。”显然，保守派大法官们很清楚判决所可能引发的复杂后果和汹涌民意，以及对美国的长远影响；可能这些恰好就是判决所追求的“社会效果”。

多布斯案判决，使得美国成为全世界第四个废除堕胎权的国家，而且是其中最为富有和最具有影响的国家；另外三个国家是：波兰、萨尔瓦多和尼加拉瓜。多布斯案判决，使得美国走上了与最新的“世界潮流”完全相悖的方向。

在哥伦比亚，2006年妇女权益组织律师莫妮卡·罗以国际条约及宪法要求对强奸、乱伦或危及母亲生命或健康的情况进行例外处理为由，在该国全面禁止堕胎的情况下为孕妇赢得了堕胎的权利；而到2022年，哥伦比亚法院更进一步明确将所有怀孕24周之前的堕胎合法化。

在墨西哥，历经妇女运动组织多年的努力后，2021年该国最高法院终于裁决对堕胎处刑违宪，由此对堕胎予以合法化。在阿根廷，2018年，一项使堕胎合法化的法案被否决，但到2020年阿根廷实现了堕胎合法化，使该国成为拉丁美洲实现堕胎合法化的最大国家。

在欧洲，受天主教传统影响，爱尔兰长期以来一直是禁止堕胎的“顽固堡垒”；2010年欧洲人权法院对爱尔兰的法令也仅仅作出了程序方面的决定，而回避了禁止堕胎是否符合《欧洲人权公约》这一核心问题。

2012年，在爱尔兰，一位孕妇由于被拒绝进行医学上必要的堕胎手术而悲惨离世，引发了巨大的震动；最终，2018年爱尔兰举行了全民公投，修改宪法使堕胎合法化，以超过66%的支持率高票通过。

由此，不难理解的是，多布斯案判决引发了全世界的关注。联合国人权事务高级专员米歇尔·巴切莱特指出，这一裁决剥夺了美国数百万妇女的自主权，特别是那些低收入和少数族裔的妇女，损害了她们的基本权利。她强调，这是对女性人权和性别平等的巨大打击。

法国总统马克龙对美国女性堕胎权不再受宪法保护表示遗憾，马克龙强调“堕胎是所有女性的一项基本权利”。他在推特上写道：“女性堕胎必须受到保护。马克龙对堕胎权利支持者表示声援”。法国总理伊丽莎白·博恩也在推特上感叹：“这是妇女争取权利进程中黑暗的一天。”

显然，最彻底的解决办法，无疑是美国国会通过联邦层次的法律，在全国范围实现法律统一。但这一目标具有可能性吗？如果国会要通过法案，需要参议院的三分之二多数也就是60票赞成，并获得众议院多数支持，而后才能由总统签署成为立法。

但是，共和党参议员基本确定会投反对票；甚至有民主党参议员、来自西弗吉尼亚州的乔·曼钦表示也会投反对票。这样就使得法案在参议院都只能获得49票支持，连简单多数都达不到！

如果希望国会立法，民主党需要在即将到来的国会中期选举中赢得排山倒海式的胜利：中期选举将有35个参议员席位、全部435个众议员席位面临改选。这也正是拜登总统号召美国选民以选票作出回应的原因所在；但显然，选举的前景存在很大的不确定性。

根据统计，尽管美国85%的人认为堕胎在任何情况下都应当合法化，但是这些民意并不能必然转化为选举中的选票。同理，也有很多共和党人怀揣同样的梦想，希望国会立法在全国禁止堕胎。显然，无论哪个政党在胜选后控制国会，都可能面临一场艰巨的立法战。

然而，比起堕胎的未来立法，更为重要和紧迫的，可能是那些由最高法院基于宪法第十四修正案所推导出的其他非成文权利的前途，因为这些权利完全可以基于与多布斯案判决相同的推理而推翻。显而易见，多布斯案裁决的影响对象将远不止堕胎的立法，它可能适用于最高法院所有基于宪法第十四修正案所推导出的未成文权利保护的判例；这些判决都可能以同样的理由被推翻。

事实上，1991年被老布什总统提名为大法官的克拉伦斯·托马斯在其“协同意见（concurring opinion）”中就明确呼吁：最高法院应当重新审视那些允许同性婚姻、同性性行为和避孕措施的裁决。这进一步引发了公众的巨大担忧。

就多布斯案判决的意识形态分裂（ideological divide）所可能导致的未来发展，我们确有必要思考《纽约时报》所引用的自由派法官的揶揄式评论：“两件事情中必有其一是真实的；要么，多数派大法官们并不真的相信他们自己的推理；要么，他们确实相信所有无法历史性地回溯到19世纪中期的权利都是不可靠的（insecure）。要么，多数派意见是虚伪的；要么，那些由判例所附加的宪法权利都处于威胁之中。未来要么是前者，或者后者。”

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：石佳友（中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任‍），主编：萧轶