为什么主流视频网站的牌照均为违法取得？

前两天笔者写了《小米盒子被封杀与互联网电视法律问题分析》系列的第一篇《互联网电视应购买哪一种版权？》，今天写第二篇，《为什么主流视频网站的牌照均为违法取得？》，乍看标题，可能有读者认为笔者又哗众取宠之嫌，但根据广电总局和工信部2007年联合颁布的《互联网视听节目服务管理规定》（以下简称“规定”），优酷、土豆、奇艺、PPTV、PPLIVE、迅雷看看、四大门户等网站确确实实都属于违法获得牌照。

根据规定第二条：“在中华人民共和国境内向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务活动，适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。”显然，所有互联网上提供音频或视频播放的网站均属该规定管辖的范围。

根据规定第七条：“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。”意思很清楚，播放视音频的网站都要办这个证或者备案，否则就是违法经营。笔者也看到，几乎所有民营和外资（本文中的外资指海外上市或者有国外投资的国内企业）的主流视频、音频网站都办了这个证。就连豆瓣，因为有豆瓣电台办证了，刚上市的YY因为有类似卡拉OK的网络服务也办证了。

根据规定第八条：“申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件：（一）具备法人资格，为国有独资或国有控股单位，且在申请之日前三年内无违法违规记录……”这条很要命，目前所以主流视频网站，除了CNTV是央视控股，符合条件外，其他市场主流玩家都是民营或者外资背景，根据规定，广电总局都不应该向它们发证。但奇怪的是，这些网站确实都获得了《信息网络传播视听节目许可证》。

作为律师很难理解上述情况，因此，笔者曾把规定读了不少遍，想找出一些广电总局、工信部对不符合条件的申请单位可以破格发证的条款，但遗憾的是，确实没有发现。规定的条文啥口子也没有留，连两可之间的软条款都没有。具体的条文在这里，有兴趣的朋友也请自己找一下。

既然视频市场的主流玩家基本都不符合《信息网络传播视听节目许可证》的颁发条件，那广电总局为什么还要在设置国有独资或国有控股单位的条件？笔者认为这说明目前的网络视频管理市场是人治而不是法治。法治社会的特点就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，如果是真正的法治社会，广电总局不能向非国有企业颁证。而人治社会的典型特点则是，通过不合理的规定，让大多数人处于违法状态，这样，政府管理者就可以在执法时随心所欲，谁不听话就通过不合理的规定整你。

网络视频市场就是人治的典型，广电总局规定民营或外资企业不符合进入此领域的条件，又给他们发证，实际代表了一种恩赐。既然并不合规，就可以随时收回牌照，或者在哪个公司不听话时，用这个敲打一下，就足以让所有网站对广电总局及其官员噤若寒蝉、敬畏交加。同时因为不是根据法律而是由官员个人的喜好做出决定，因此，主管的官员可以借机寻租，有兴趣的朋友可以看看链接提供的报道。

回到小米盒子被封杀的问题，小米公司虽然没有《信息网络传播视听节目许可证》，但该公司也没有提供内容服务，而是选择了多个有视频牌照的机构进行合作，用户通过小米盒子看到的都是有广电颁发牌照企业提供的内容，照理说，小米公司不是内容提供商，不应归广电总局管，但小米盒子还是被以一种类似威胁的方式叫停了（当年盛大盒子也是以类似方式被叫停的）。如果小米公司顶硬上，继续提供服务，广电总局肯定会威胁其内容合作伙伴停止对其服务，而这些合作伙伴的牌照都是不符合条件由广电总局特批颁发的，对广电的任何要求，都是不敢不从的。

最后，本系列第一篇发布后，不少朋友提出了很多宝贵意见，在此致谢，我会持续关注此问题并向大家分享一些个人见解，但因工作较忙，因此只能碎片化思考，想到啥写啥，不一定系统，也请大家见谅。