知网案的标杆意义：一种反垄断执法思路正在成型

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：邓峰（北京大学法律经济学研究中心主任），编辑：刘军，原文标题：《风声｜具有标本意义的知网案，体现出了哪些中国反垄断的执法思路》，题图来自：视觉中国

从立案到决定，反垄断局对“知网”高效率地作出了滥用市场支配地位的处罚。

对知网垄断的抱怨已经很久，甚至有“天下苦知网久矣”之类的句子流传，各种不同的报道、投诉、诉讼等也断续引发对知网垄断的认知。考虑到知网所提供的产品和服务，直接面向的是知识界，不夸张地说，在反垄断局作出处罚之前，知网已经被公众标上了垄断的标签。

从这个意义上来说，这次处罚决定的认定结果，显然是符合这种公众的普遍认知的。从目前坊间学界的表态，或者是完全认可，或者认为处罚数额不足。

除了处罚决定获得公众认可之外，知网滥用市场支配地位案，还可能引发后续的民事赔偿救济诉讼或者其他相关类型的诉讼（主要是和知识产权相关，尤其是来自于作者方）。而这些可能发生的问题，与最高法院正在征求关于反垄断司法解释的意见相关——这是目前在学界高度争议并受到广泛关注的。

司法解释采取了扩张解释，导致法院在反垄断法上，如何提供对私人损害的救济存在着模式之争，有非常激烈的不同意见。因此，尽管知网滥用市场支配地位的靴子落地，但后续也许还有不断出现的故事。

反垄断法的判断，是一个高度技术化的法律工作，甚至可以说是非常小众的。知网案，单纯从技术难度而言，和反垄断局同时公布的“关于附加限制性条件批准大韩航空公司收购韩亚航空株式会社股权案”相比，还是比较直观、清晰的。在我看来，后者在技术层面上的复杂性更强，更体现反垄断执法能力的进步，但这一案件并没有多少关注度。

当然，知网案的高关注度，以及靴子落地之后的反馈，也体现了反垄断局对社会焦点、热点、痛点的积极反馈。虽然不必夸大，知网案仍是一个非常具有典型意义的滥用市场支配地位的案件，可以看出在这一领域中，初步形成的中国反垄断法的执法思路、特点甚至哲学，以及对之前一些案件的新突破。

知网案否定了“掘壕自保”的商业模式

此案中，“相关市场界定”是普遍关注的问题，处罚决定书也对此浓墨重彩地进行了论述——将其界定为“中文学术文献网络数据库服务市场”，并重点论证和解释了其与“电子图书数据库服务”“学术文献网络搜索服务”“外文学术文献网络数据库服务”存在着不同，这些界定也有相应的“笔录”、“工作群沟通记录”、“财务报表”等证据作为支持。

但，知网在处罚决定书中被认定的错误为“通过独家合作维持、巩固、强化自身市场支配地位，排除、限制了相关市场竞争”，“实施独家合作和不公平高价行为，直接削弱了其他竞争性平台的竞争能力，提高了潜在竞争者进入相关市场的难度，排除、限制了相关市场竞争”。

知网的这种情况，有些学术文献使用“掘壕自保”来形容它，也就是，采用独家协议方式，“挖了一条护城河”，占据了上游的供给来源，形成了资源的聚合状态，并且达到了相应的规模和市场份额，这种情况下会产生“前向封锁”的竞争效果。

结合去年处罚的“对腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中”的决定，可以看出对这种聚合“财产”或“资源”的商业模式的否定。

这种模式，其实最早、最直接的例子，发生在石油公司的相互竞争之中。炼油技术在一定时期内是稳定的，因此炼油产业的竞争，就延伸到上游的油田争夺战，和下游的运输和营销成本战之中。

上游的油田战，是一个很常见的模式。比如，1981年10月30日，Mobil（美孚）石油公司因为试图取得Marathon石油公司的油田，看到后者的股票市价低于内在价格，于是，发动了公开要约收购，这被称之为“在纽约证券交易所的地板上钻油”。Marathon也诉至法院，指出Mobil收购违反反垄断法。法院认为，由于Mobil原来控制地区的油价，系统性地高于Marathon所控制的地区，所以合理推断Mobil如果收购Marathon之后，就会抬高价格，因此构成对反垄断法的违反。

这种掘壕自保引发的竞争，往往会趋向于业态集中。1896年之前，苏必利尔湖泊的铁矿石主要是小型独立厂商所拥有，到1900年，8家钢铁制造商拥有了75％的矿藏，在此基础上，形成了美国钢铁公司。

结合腾讯音乐案和知网案的结果，都对独家协议采取了否定性的态度，即，对通过合同、协议等方式形成的资源、原材料、上游供应商等方面的保护，形成了市场分割，阻碍其他竞争者，而这和电商平台“二选一”的法律规制判断也是一致的。对这种模式的否定，至少从近期出现的案例来看，已经呈现出一种连贯的执法思路。

如果延伸和对比一下，与之前的最高院所判决的3Q大战相比，反垄断局和法院在这个竞争模式问题上实际上采取了不同的看法。

3Q大战中的反垄断诉讼中，原告360败诉，尽管法院的判决书写得洋洋洒洒，但是回到双方的争议焦点：360能不能提供一个产品允许用户分拆QQ的产品组成？法院实际上对QQ将很多分散的小的功能模块打包起来的商业模式，是认可的。

但是这个打包整合后成为自己的商业优势或者模式的思路，在微信红包被苹果征税的时候就暴露出问题了，因为苹果也采用了这种模式，所有在苹果应用商店上架的软件都必须经过苹果审核，可以说苹果打了一个更大的包。最后，微信和苹果协议解决了这个问题，但如果争议到法院的话，显然3Q大战中的逻辑会有利于聚合者、打包者。

梳理这几大案件可以看出，知网案、腾讯音乐案形成了一种对“3Q案”的否定。

高度价格敏感的中国式竞争执法

中国版本的竞争法之中，有许多条文都是以价格为中心构建的，比如垄断协议的表述中，就是以价格为中心，然后扩展到非价格的行为表现上的。同时，最早的垄断其实表述在《价格法》之中，称为独占。在《反垄断法》之后才明确使用垄断的概念。

而且，垄断协议的执法在《反垄断法》之后很长一段时间内，反垄断执法机构未“三合一”之前，也是由发改委来更多执法的。因此，无论是法条表述，还是执法路径、经验和知识，国外学者都将中国反垄断法评述为“具有价格敏感的特点”。

这种特点也在知网案之中表现突出。

处罚决定书中在界定了以独家协议形成的聚合状态、进而形成了市场垄断地位之后，直接采用的认定就是不公平高价。

不公平高价是《反垄断法》中的明确规定，但决定书中强调了几个行为，首先就是“在成本基本稳定的情况下，超过正常幅度提高数据库服务价格”，“超过正常增长幅度提高销售价格”，并且有详细的对比数据；其次是“价格涨幅显著高于同行业竞争者”；再次是“通过不公平的手段持续推高数据库服务价格”。

对价格的高度敏感，更是各方利益相关者的实际诉求、痛点和主张。在反垄断调查之前，引发关注的除了作者的知识产权诉讼之外，更多报道和受到关注的是几个著名高校图书馆的采购成本上升，甚至出现无力购买的主张。各方其实所厌恶的，主要是“低收高卖”而已。对此，处罚决定书中也明确了一些数据，包括高校的采购成本、同行业竞争者的价格，以及知网的毛利率等。

这些价格上涨和查重功能，的确对高校和学生产生了价格压力。此外，各方利益相关者对知网的涨价行为，和知网在初始创立时曾获得包括火炬计划等国家资金扶持、以及各种亮丽头衔笼罩下得到的扶持和创业伊始的各方支持，到现在完全成为“牟利”的角色之间，形成的心理反差也有关。

所有这些因素加起来似乎成了一种路径依赖，甚至是均衡——规则表述以价格为中心，人们心目中的公正也和价格感受联系在一起，执法推理和实际过程同样是围绕着价格。可以说，对中国反垄断法的价格敏感特点的评价，也昭示着一种执法哲学似乎在形成。

客观地说，每个不同的法域或者司法辖区，都会在一定时期内形成思路、哲学上的倾向，在不同的历史时期（当然时间需要足够长）也会发生偏离、变异甚至反转。

就目前来看，三大司法辖区，美欧中，规则、名义上都是围绕着“消费者福利”（这是经济学术语，中国《反垄断法》中表述为“消费者利益”），但如果理解了中国版本的价格作为中心概念的话，美国的类似概念应当是长期消费者福利，而欧盟的类似概念应当是“更多的更分散的竞争者”。这三者还是有相当差别的。

国企不例外：一个明确的结论

在《反垄断法》起草的时候，一个焦点问题就是国有企业是否应当豁免于反垄断审查，或者应当是特殊对待（例外）。

这当然取决于如何看待国有企业，包括其分类等，但这也是反垄断法的一个热点争议问题。之后正式的表述体现在《反垄断法》第八条：

“国有经济占控制地位的，关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

但这种表述只是解决了范围问题，即“国有经济占控制地位的，关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，没有解决其他问题。比如后面提出的“保护”，又“依法实施监管和调控”，“不得……损害消费者利益”究竟如何理解，也一直都是反垄断法研究中的命题。

当然，严格来说，国有企业也不是一个法律概念而只是一个俗称，甚至要根据个案情况个案判断，不同的法律制度之中标准也略有不同。不过现在主导型的标准是2016年财政部和国资委制定的《企业国有资产交易监督管理办法》，其正式界定了国有全资企业、国有控股企业和国有实际控制企业三种。而且，2015年之后，国资委、财政部和发改委发文开始进行国企分类，即商业类和公益类。这些概念和《反垄断法》第八条如何结合理解，在学理上一直有不同的说法。

但是实际上，反垄断局在许多案件中均已经涉及到了对国有企业的审查，甚至做出了处罚。这当然是合乎逻辑的，一个原有立法赋予了查处行政垄断权力的机构，在刚刚通过的修改版中又增加了公平竞争审查权力的机构，为什么会有国有企业例外的说法或者错觉？实际执法过程中，早就在其他领域中对这一问题有所涉及，只是在滥用市场地位中所见不多或者所关注不多而已。

知网的股权结构显示，按照现在的通行说法，至少属于国有控股企业，甚至按照有些报道或者说法，应当属于国有全资企业。这个处罚决定书的作出，至少表明了反垄断局在执法的各个领域之中均确认了对国有企业的有权审查。而在国资委今年颁布的《中央企业合规管理办法》也明确了反垄断属于国企的合规内容。两相对照，可以说在这个问题上，知网案落下了最后一锤。

伴随着20大以来再次强调的所有制平等，反垄断的常规化监管，更侧重于行政性、地方性垄断，塑造统一大市场等，在这些新的政策框架下，知网案的判决，既有承前，体现了初步具备的执法思路和哲学，也有启后，进入了更积极回应现实诉求的常态化执法。

本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：邓峰（北京大学法律经济学研究中心主任），编辑：刘军