剑指“大数据杀熟”：反垄断大潮来袭

本文来自微信公众号：北京商报（ID：BBT_JLHD），记者：陶凤、刘迪雅，编辑：胡可，原文标题：《剑指“二选一”，拒绝杀熟，平台经济反垄断重磅来袭》，题图来自电影《惊曝内幕》

据市场监管总局11月10日消息，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），现向社会公开征求意见。

征求意见稿对“大数据杀熟”“二选一”等滥用市场支配地位行为作出认定，同时澄清、确认了不少法律视角下平台经济领域竞争评估的基本概念框架。

一、剑指“大数据杀熟”“二选一”

打车软件对相同客户采取不同定价，订酒店会员比普通用户花钱更多……近年来，“大数据杀熟”行为饱受争议。

北京商报记者注意道，征求意见稿第十七条明确指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，实行差异性标准、规则、算法，实行差异性付款条件和交易方式。

与此同时，征求意见稿也明确了四条平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，即根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件，针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，以及能够证明行为具有正当性的其他理由。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚副教授解读称，明确正当理由并非是给商家可趁之机，而是遵循市场逻辑，维护商家的正常盈利空间。据钟刚介绍，法律程序上判定“大数据杀熟”是否成立也会给予双方同样的举证权利。

据了解，2012年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条明确规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。

然而，北京市消费者协会曾在发布“大数据杀熟”问题调查结果时指出，经营者通常以商品型号或配置、享受套餐优惠、时间点不同等为理由，进行自辩，不对外公布具体算法、规则和数据。与此相反，消费者维权则常常陷入举证难的境地。查询裁判文书网不难发现，曾有消费者以“大数据杀熟”为由将某外卖平台诉至法院，但因举证难，一审二审均败诉。

“大数据杀熟”之外，此次征求意见稿还将备受关注的“二选一”现象界定为限定交易行为。同时规定了认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形：

一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。

二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

在斐石律师事务所管理合伙人周照峰博士看来，“二选一”也存在极大的通过附加不合理条件滥用市场支配地位的嫌疑。征求意见稿第十六条明确，“以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品”“对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制”等均构成附加不合理交易条件。

在周照峰经历过的项目中，还存在互联网平台利用其市场支配地位，在谈判相关涉及个人信息保护的条款时，强制要求需要使用互联网平台提供服务的企业，完全按照其规定的条款执行，即便其条款本身存在不合理的地方，也不允许修改等附加不合理交易条件的行为。

二、界定之困

“过去涉及互联网平台的反垄断案件非常少。之所以少，其中原因之一就是互联网平台强调其平台有特殊性，从而在相关市场定义上做文章。” 周照峰一针见血地指出。

据了解，对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。

周照峰告诉北京商报记者，现有法律并未明确规定如何定义相关市场，所以打官司时经常会在相关市场定义上消耗很长时间，导致进展缓慢，小企业很容易吃亏。

此次征求意见稿第四条则明确规定了定义相关市场并非在任何情况下都是必须的，要求坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。

如对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。

在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

处于模糊状态下的还有涉及协议控制（VIE）架构的交易是否需要申报的问题。据钟刚介绍，涉VIE架构的交易一直处于一个灰色地带，法律上既没有明确要申报，也没有明确不需要申报，不少企业在实践过程中，通常比较迷惑。

周照峰也有同感，他告诉北京商报记者，“之前在给一个交易做反垄断评估的时候，就被客户告知该交易因为涉及交易的一方是VIE架构，所以不用考虑中国申报。这本身是明显不合法的解释，但是因为以往的实践，给企业造成了错误的理解。”

北京商报记者观察道，此次征求意见稿第十八条明确规定，涉及VIE架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

三、反垄断大潮来袭

这不是有关部门第一次对互联网平台反垄断做出规范。

适逢“双十一”大战拉开帷幕，11月6日，中央网信办、市场监管总局、税务总局三部分联合召开规范线上经济秩序行政指导会，邀请京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多等27家主要互联网平台企业代表参加。

会议明确指出，平台不是反垄断的法外之地，也不是孕育不正当竞争的温床。互联网平台企业不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件；不得利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。

周照峰向北京商报记者解读了国家日渐重视互联网平台反垄断的原因。一方面，最近十年，我国互联网平台发展极为迅速，越来越形成赢者通吃的局面，这导致新兴的互联网平台在其出现初期就被现有的互联网巨头收购，不利于创新，不符合国家鼓励创新的政策；另一方面，现有互联网巨头的市场份额越来越高，覆盖领域也越来越广，这使得他们在经营中并非考虑如何努力提供高性价比的服务或产品，而是思考如何利用自己的市场支配地位去赚取垄断利润。

据了解，此前，汽车业、原料药领域也陆续出台了《汽车业的反垄断指南》和《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》，意图预防和制止相关领域垄断行为，引导相关领域经营者守法合规经营。

针对目前诸多行业陆续出台反垄断政策的现状，钟刚评价称，“这说明我们的市场已发展到一定阶段，对引导和保护市场竞争，维护经营者利益、消费者利益和社会公共利益有了更大的需求。”

本文来自微信公众号：北京商报（ID：BBT_JLHD），记者：陶凤、刘迪雅，编辑：胡可