反家暴和“人身保护令”，如何落到实处？

本文来自微信公众号：底线思维 （ID：dixiansiwei），作者：张玉霞，采访：吴立群（观察者网），头图来自：《不要和陌生人说话》，原文标题：《遭受家暴，却还要顾虑“影响子女政审”而选择和解》

2023全国两会召开在即。

随着妇女儿童等弱势群体日益成为社会关注焦点，两会代表、委员们也围绕其权益保护提出各类提案、建议。其中，惩治家庭暴力、落实人身安全保护令，更是舆论场上的热点。

“人身安全保护令是一种保障被施暴方人身权益，预防和避免民转刑、刑转命的有力措施。”

“人身安全保护令是被施暴方的牙齿，是执法者的执法依据，它虽非万能，但是用对用好，才是维护和实现公平正义的立法初心。”

2021年度“全国三八红旗手”、上海市法律援助中心、静安区法律援助中心律师张玉霞如是说道。

那么，该如何实现“用对用好”呢？围绕相关话题，张玉霞做出了如下分析：

情感纠纷、家庭纠纷影响判刑吗？

观察者网：现在，存在于异性同事、朋友之间的暴力伤害案件越来越多。在相关通报中，我们也会看到“因情感纠纷导致”这样的表述。其实很多人对此不太能接受，因为许多案件看下来只是一方单相思，然后酿成惨案，这种状态怎么看都不算是双方有纠缠或者说纠纷。您怎么看“情感纠纷”这个表述？这个词目前是怎么界定的，某人单方面因情杀人算不算“情感纠纷”？

张玉霞：情感纠纷指的是双方因为情感问题产生的纠纷，日常理解包括追求中、恋爱中、婚姻中产生的纠纷。这个表述并非法律名词，在民法中，有婚姻家庭、同居恋爱期间的概念，在刑法中，指的是恋爱、婚姻家庭纠纷。实践中，关于婚姻家庭纠纷减刑是因为基于明确已形成的特定关系，针对特定的对象实施犯罪行为，主观恶性、人身危险性与发生在社会上的严重危害社会治安的案件有所区别。

感情是双方产生的，自然需要双方都有感情才能属于情感纠纷。单方求爱不成，双方尚未形成明确的特定关系，伤害对象不明确，不能作为刑法中的量刑考虑情节。如果将此作为量刑情节，会导致施暴方以此为减轻刑罚的借口，恶意实施暴力，不利于社会和谐。

观察者网：那么，男女朋友间的“情感纠纷”、夫妻之间的“婚姻家庭纠纷”会影响判刑的轻重吗？

张玉霞：实践中会影响。定罪主要根据具体犯罪行为，因为纠纷引起的常见情况有故意伤害罪、故意杀人罪、非法拘禁罪等，而量刑时确实会考虑该纠纷的具体因素。

比如，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999年）就提出，对于因婚姻家庭纠纷矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。

2010年4月14日实施的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》提出，故意杀人、伤害案件中因婚姻家庭纠纷矛盾激化引发的案件，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑，对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。

同时应重视此类案件中的附带民事调解工作，努力化解双方矛盾，实现积极的“案结事了”，增进社会和谐，达成法律效果与社会效果的有机统一。

2014年7月1日，上海市高级人民法院发布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中指出，故意伤害案因婚姻家庭矛盾激化引发且被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，可以减少基准刑的20%以下；非法拘禁案因恋爱、婚姻家庭等原因非法拘禁他人且未造成严重后果的，可以减少基准刑的30%以下。

2015年3月2日实施的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》提出，发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，切实贯彻宽严相济刑事政策。

要落实人身安全保护令的“紧急时效性”

观察者网：在前不久引发热议的“女子遭丈夫家暴割喉”案中，受害人最后向当地人民法院申请采取人身安全保护令措施。您能否为我们简单介绍一下人身安全保护令出台的背景和目的是什么？目前什么样的情况可以申请？得到之后又如何保证这种保护的落实？

张玉霞：2016年3月1日实施的《反家庭暴力法》提出人身安全保护令制度，其目的是保障当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时，能够及时得到法律保护，从事后惩罚变为事前保护。

根据相关法律规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，可申请人身安全保护令，不以提起离婚等民事诉讼为条件。法院受理申请后，应当在72小时内作出认定，情况紧急的应当在24小时内作出。法院作出人身安全保护令后，应当送达申请人、被申请人、公安机关以及居民委员会、村民委员会等有关组织。人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。

至于人身安全保护令的适用范围，无论是主体还是内容都一再经过扩大。

还要指出的一点是，对于家暴割喉案，除了人身安全保护令以外，如施暴方的行为构成刑事犯罪，并不因人身安全保护令的申请而免除其刑事责任。

观察者网：有一些专家提到，申请人身安全保护令还存在一些难点。比如全国各地标准并不统一，各地对人身安全保护令的理解也不同，“有些地方让受害人证明被殴打了，有些地方不认同口头威胁，还有的地方必须要起诉离婚才签发”。

在实践中，人身安全保护令难申请吗？当事人申请会遇到什么样的困难呢？如何克服这些阻力，能否分享一些您的建议？

张玉霞：人身安全保护令制度实施至今，只要有证据，申请保护令还是相对容易的。虽然出台之初，各地的立案规则在细节上有所区别，但随之不断完善至今已有7年，立案标准已相对统一完善。

立案的难点还是在于暴力行为的取证方面。如果有实际伤害，那么报警之后可以获得证据，如果是可能发生的伤害，恐吓、威胁等，那么需要有微信、短信、居委调解记录等书面材料予以证明，当事人需要注意保留固定相关证据。

其实原本这些都属于实质审查内容，而立案只需形式审查，但是实践中，不少立案庭确实有代审判庭实质审查推脱立案之嫌。甚至我还遇到过立案庭以“不知《妇保法》”为由迟迟不受理恋爱分手后男方对女方骚扰的人身安全保护令个案，甚至个别司法工作人员的态度傲慢要求代理人“寄法条”。对于新法欠缺了解尚可体谅，但也应加强学习，而个别工作人员的高高在上和傲慢确是司法为民的绊脚石。

而且，虽然相关法律规定了法院出具保护令需在“72小时”甚至“24小时”，但法院实践中对于这个起算时间却是以他们正式立案时起算，而并非以当事人申请时起算，因此甚至会遇到有些案件在申请立案后被放置了一个月，这就导致保护的紧急时效性形同虚设。

2023年2月15日，张家界市永定区人民法院针对“家暴割喉案”发出人身安全保护令

用“子女政审”等理由劝和家暴案，不可取

观察者网：您之前也提到过，基层执法过程中存在针对夫妻家务事“和稀泥”的现象，该如何调整呢？

张玉霞：在办案过程中，有时候确实会出现对家务事“和稀泥”的现象，比如在家暴案件中，一再规劝被施暴方和解，以至于在被施暴方不同意谅解的情况下厉声呵斥甚至以其子女前途施压以追求个案的调解结案。

这样的做法治标不治本，同时也不正义，建议规范办案人员的职业言行。公检法司及基层调解人员处理该类案件时，应以尊重本人意愿为首位，依法保护，让被害人没有顾虑地维护自身权益。不应以各种理由，如“传出去有损名誉”、“可能影响子女今后政审、工作前途”等为由劝说其谅解、放弃诉求、息事宁人。

此外，由于此类案件的特殊性，被施暴方往往敏感怯弱。因此，在司法机关的案例宣传中，也尤其需要保护和尊重当事人，不应重形式轻实体，为宣传而轻易暴露当事人的隐私。否则，好不容易鼓起勇气用法律武器来保护自己的被施暴方会因此对法律维权望而却步。

日前，全国政协委员周世虹建议“消除对罪犯子女考公的限制”，引发舆论热议

观察者网：针对这些工作中遇到的情况，您是否也提交过相关提案？

张玉霞：今年市两会时，我曾以市政协委员的身份提交了一个关于家属间侵害案件不应该影响被害人的提案，其中也提到了司法机关和基层工作人员在处理此类案件中，应当规范职业言行，真正保护个体的生命健康权，尊重被侵害人。

后续我也会提交一个关于人身安全保护令具体落地和规范适用的提案。人身安全保护令是一种保障被施暴方人身权益，预防和避免民转刑、刑转命的有力措施。

例如，在人身安全保护令出台之前，如果夫妻或者恋人之间同居一室，且房屋属双方共有，一旦发生暴力行为，如果未达到治安处罚或刑事处罚的程序，往往放弃自己民事权益离开居所的只能是被施暴方，公安机关对此也无可奈何，他们没有驱逐未达处罚标准一方离开居所的执法依据。但是如果被施暴方持有要求对方迁出共同居所的人身安全保护令，执法人员也有了执法依据，离开的就将是施暴一方。

人身安全保护令是被施暴方的牙齿，是执法者的执法依据，它虽非万能，但是用对用好，才是维护和实现公平正义的立法初心。

本文来自微信公众号：底线思维 （ID：dixiansiwei），作者：张玉霞，采访：吴立群（观察者网）