微信商标二审中的博弈

简单勾勒一幅图景，当你每天早晨起来第一个打开和睡觉前最后一眼看的熟悉软件不能再叫“微信”，当你再也不能刷“微信”的朋友圈，那个满是好友的软件不能再叫“微信”而那个合法的山东籍微信里面连陌生人都没有时——来吧，说说您的感想！

微信无小事

坐拥超过11亿用户，微信的事都是大事。这次为微信商标和腾讯杠上的创博亚太（山东）公司在2010年11月率先在第38类计算机终端通讯服务等类别上申请第8840949号“微信”商标注册，而这和腾讯微信的即时通讯服务的基本功能相符，一旦这项申请通过注册将给腾讯带来很大麻烦。

创博亚太的第8840949号商标注册申请通过商标局初步审定但在公示期内被第三人异议，商标局做出了驳回申请的审理结果。创博亚太向商标评审委员会提起复审申请，商标评审委员以《商标法》第十条第一款第（八）项禁止使用有“不良影响”商标为由作出不予核准注册的复审裁定。创博亚太遂向新成立的北京市知识产权法院向商评委提起行政诉讼，法院一审再次以社会公共利益为由驳回起诉。创博亚太不服一审判决当庭表示将进行上诉，

微信商标纠纷是否影响社会公共利益也迅速上升为法学争议热点。

公共利益成为争点

根据一审判决书和主审法官专门缀文解释，法院已经认定创博亚太并没有构成恶意抢注，但法院同时认为微信“已经形成的稳定市场秩序和社会影响力”，如果创博亚太的商标申请通过核准注册而迫使腾讯更换微信标志，将对现有的微信用户“带来使用上的不便乃至损失，亦可能使社会公众对微信服务的性质和内容产生误认，从而对社会公共利益和秩序产生不良影响”。

微信作为一款移动时代独占鳌头的超级应用拥有巨大的用户基础，也成为很多人和外部世界连接的基本工具。微信已经成为一种社会现象和生活的一部分，超过5亿的活跃用户对微信形成高度依赖度和忠诚度，一旦腾讯微信被迫改名自然会造成全社会范围的认知断裂和不适。

一审法院依据社会公共利益做出判决并非没有依据。

《商标法》第一条开篇言明立法目的是：“为了加强商标管理……以保障消费者和生产、经营者的利益……”。我国商标法同时以消费者利益即社会公共利益和商标权人的私权利作为立法目的，这和绝大多数国家的商标法只明确以保护私权为立法目的有相当不同。最高人民法院2011年发布对知识产权审判具有重大政策影响的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称意见），这部具有司法解释即等同法律效力的意见从文件名就可以看出，最高院政策导向是要求法院在审理知识产权案件时应考虑判决对社会经济的影响，而这种影响既可能在法律规定范围之内也可能在法律规定范围之外。

意见第一条规定——

“解放思想，能动司法，切实增强提供知识产权司法保障的责任感和使命感明确要求法院提高认识，切实增强推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的积极性和主动性”；

要求法院——

“更加注重发挥知识产权对实体经济的促进和引领作用，更加注重培育发展战略性新兴产业和推动经济结构战略性调整，更加注重提高我国的综合国力和国际竞争力，在推动社会主义文化大发展大繁荣和经济自主协调发展中充分发挥建设者和保障者的作用。……使知识产权司法保护更加适应我国所处的国际国内发展环境，更加符合我国经济社会文化发展新的阶段性特征，更加符合我国文化发展和科技创新的新要求”。

以上一段几乎是拷贝政府报告、充满正能量政治经济学词汇的司法意见似乎是要把法院打造成经济推动器。本文无意分析意见本身的合理性与法理基础，但仅就微信商标案一审判决而言颇符合最高院意见的价值导向。

二审中的风险

尽管微信商标一审判决有一定法律依据，腾讯所期待的二审维持一审判决还没有安稳如泰山。根据《商标法》第三十一条的规定，先申请原则是中国商标法的基本原则。在创博亚太并无主观过错情况下适用绝对禁止注册甚至连商标使用都禁止的社会公共利益为理由驳回注册申请就富有争议。一审宣判以来包括法官在内的专业人士进行了泾渭分明的论战，分歧必定延伸到二审审理的全过程。

微信商标案可以看成是重新定义商标法所规定社会公共利益的一次实验，不论是为一审结果暗喜的腾讯还是大失所望的创博亚太在二审中都会面临不确定性的风险。

腾讯的胜负手

1，认定通用名称

注册商标必须要有区别性，《商标法》第十一条明确规定商品通用名称不得作为商标注册。

检索到钛媒体曾报道称“腾讯目前倾向于让国家商标局将微信认定为通用词”。如果钛媒体的报道真实，那么即使创博亚太通过微信商标注册，腾讯依然可以根据《商标法实施条例》第六十五条规定向商标局申请撤销注册商标。微信不是现成的词汇，没有固有语义。从字面意义上看微信可以理解为短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即时通讯的基本功能，作为商标的先天显著性不足。但腾讯通过运营已经为微信收获了11亿下载用户，属于通过后天实际使用使微信取得了显著性。通过使用取得显著性是一个客观事实，腾讯实际上自己堵住了以申请认定通用名称击退创博亚太的路径。

2，第9类注册商标

商标是区别商品或服务来源的标志，中国商标局参照尼斯分类第十版制定的2014版《类似商品与服务区分表》为注册商标申请划分了45个不同的商品和服务类别（大类）。同样的LOGO指定在不同的商品/服务类别上是可能同时获得注册的。腾讯科技在2013年就已经获得在第9类计算机周边商品中指定包括可下载软件在内商品的第9085979号微信商标注册，这是腾讯确保在微信商标争夺战中立于不败的杀手锏。

互联网为传统产业格局带来的一个重大变革就是打破了传统的服务和产品泾渭分明的界限，把产品和服务整合为一体化。谷歌、BAT（百度、阿里、腾讯）等互联网企业，甚至IBM、苹果、微软、小米等IT和制造业企业也越来越重视服务在基本业务中的比重。创博亚太申请微信商标指定的第38类通讯服务确实是即时通讯服务的重要类别，但对即时通讯来说软件和服务又是互为依托、高度一体化的，现行商品和服务分类方法并不能解决互联网产业的实际需求。

腾讯握有第9类微信商标等于保证提供微信软件的合法性，即使创博亚太在第38类上通过微信商标注册也不会影响腾讯继续发行和提供微信APP。

3，增加区别标志

个人认为现行商品分类不能适应互联网发展的情况下，应该允许腾讯依在第9类的微信注册商标，合法提供同名的微信即时通讯服务。如果这个观点不成立也不会对腾讯造成太大麻烦，只要在提供服务时在微信前增加具有极高知名度和显著性的腾讯标志即可。

前面提到的最高院意见第19条要求法院在审判中“妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”。不论第38类的微信注册商标花落谁手，“腾讯微信”都是不会和第三方产品和服务产生混淆和误认的。

腾讯和创博亚太之间的微信商标之争涉及到商标法上的争点。搁置法律解释的争议，作为微信的重度用户，我难以接受微信被迫改名，可能这也是一审判决的初衷。如果我是张小龙，我会抓住一审有利的局面，加紧和创博亚太和解，通过购买微信商标申请权解决尴尬。