联合抵制618大促，出版社有无垄断风险？

5月20日，一年一度“618”电商年中促销大战打响之际，京沪两地出版界发布的多份联合抵制京东图书618活动的声明告知函引起了广泛关注。

北京联合声明（图片来源于网络）

上海46家出版单位联合声明（图片来源于网络）

北京联合声明分别由清华大学出版社、北京大学出版社、中国人民大学出版社等10家出版社参与，上海出版经营管理协会代表上海46家出版单位发出联合声明。此外，包括人民文学出版社、商务印书馆等在内的多家出版社，也单独发布了《声明告知函》，中华书局、生活·读书·新知三联书店也发电子邮件告知，不参与低价促销活动。

前述出版社的声明函大同小异，基本都表示拒绝参加江苏圆周电子商务有限公司（京东商城全资子公司，负责经营图书）提出的618促销活动方案，并且不承担活动期间产生的任何返利费用。京东一方的促销方案提出，618期间累计8天以全品种图书价保2～3折进行促销。

就该等声明，京东一方还没有给出正式回应，但网络流传一名京东图书采销负责人的朋友圈，其内容为：“我只是想通过薄利多销扩大销量，给合作伙伴们创造收益；我只是想尽自己最大努力去促消费为社会创造价值……咋这么生气呢，我做错了啥呢？”

网民们对此事件的立场也大相径庭：消费者们普遍认为现行图书定价太高，对出版社不肯低价销售的做法提出质疑，而出版界人士则力挺这波联合发声，表示全品种图书2～3折，意味着出版社要以成本价甚至赔钱的价格售书，而在书籍成本之外，出版社还有人力成本、经营成本，这些开销均需要出版社承担，平台的这种单方面要求低价促销的做法无疑触碰了出版社们的利益底线。

从反垄断法的视角来看，本次事件双方的行为都值得关注和分析：一方面，出版社联合抵制行为是否构成横向垄断协议中的联合抵制交易？另一方面，京东平台这种低价促销行为是否构成垄断或不正当竞争？有无规制路径？下文将逐一展开论述。

一、出版社联合抵制行为是否构成联合抵制交易？

我国《反垄断法》第十七条明确规定“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：...（五）联合抵制交易...”《禁止垄断协议规定》第十二条明确了联合抵制交易的四种类型：联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易；通过其他方式联合抵制交易。另，前述法律法规都禁止行业协会组织本行业经营者达成或者实施垄断协议。

从形式上看，具有竞争关系的出版社联合抵制参与京东图书618活动的声明似乎符合横向垄断协议中联合抵制交易的要件，但仍然有以下两方面的问题需要推敲：

首先，拒绝参与促销活动是否等同于拒绝销售商品？笔者以为，这二者无法等同，促销活动本身就是特定期间为了尽可能吸引流量、销售商品而采取的一些降价或给消费者提供比平时更加优惠的福利等方式的营销活动，但是这种促销并非常规性的交易，已经入驻了平台的出版社商家有权自主决定是否参与促销活动，而对促销活动的拒绝并不能等同于对日常销售交易的拒绝，否则禁止联合抵制交易的规定就会变相成为强制商家要入驻平台并同时参与促销活动的依据。

其次，并非满足形式要件的协议就足以被认定为“垄断协议”。《禁止垄断协议规定》明确指出“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，也即，只有产生了排除、限制竞争效果的协议才能被认定为垄断协议。而本次事件中，出版社抵制618的起因是京东一方要求出版社对全品种图书以2～3折销售，若该等披露属实，京东要求的这种折扣已经低于了正常情况下的图书成本，出版社对此种促销的抵制反而是为了避免无序的低价竞争，难以对市场产生排除、限制的竞争效果，据此，从实质上，该等联合声明也很难构成横向垄断协议。

二、电商平台的“低价促销”行为是否构成不正当竞争行为？

若出版社的行为无法苛责，那么京东图书的行为是否构成垄断或不正当竞争？

（一）是否构成滥用市场支配地位？

我国《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，具体的滥用行为包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件等。

讨论京东图书是否构成垄断的前提是需要判断其是否具有市场支配地位，而对于图书类电商而言，除京东之外，还有当当、淘宝、拼多多、闲鱼以及抖音快手短视频等众多电商平台可以入驻，根据现有的数据和电商平台的竞争状况无法当然地认定京东在电商平台类企业中具有市场支配地位。

另一方面，从其行为分析，根据目前披露的信息也无法得出京东通过积极或消极的措施强制要求出版社参与促销活动的结论，出版社之间的联合声明也足以证明出版社是有权拒绝参与促销活动的，因此，京东的行为也不足以构成滥用市场支配地位。

（二）是否构成不正当竞争？

京东行为尚未达到《反垄断法》规制标准的情况下，其是否构成不正当竞争？现行《反不正当竞争法》规定的类型化的不正当竞争行为包括混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁、互联网不正当竞争七类。

该等行为无法将其电商平台要求商家低价促销的行为涵盖进去，那么是否可以以第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”作为规制依据？

实践中，在以一般条款作为判断依据时，经营者的侵权行为必须满足以下三个构成要件：首先是经营者之间存在竞争关系；其次是违反诚实信用原则以及商业道德：最后是其他经营者的合法权益受到了实际损害。

主体层面

电商平台和入驻商家之间是否存在竞争关系？从《反不正当竞争法司法解释》第二条¹的规定可以看出当前司法实践对于竞争关系的理解已经不再限定为某特定细分领域的同业竞争关系，而采用事实审查的方式具体认定。由于网络平台的发展，当前图书销售的渠道主要在线上。电商平台与出版社存在经济利益上的此消彼长关系。因此从广义上理解，电商平台与出版社之间是存在竞争关系的。

行为层面

对于电商平台的促销活动方案是否违反诚实信用原则，法院一般会结合行业规则、商业管理、自律公约等文件并综合市场竞争秩序等因素进行判断。

根据相关案例的裁判结论，电商平台在特定短时期内通过打折促销的方式对商品进行促销，虽然可能使得相关产品实际销售价格略低于进货成本，但该短时期降价符合电商平台促销的商业惯例以及消费者的合理预期，无法达到排挤竞争对手、独占市场等扰乱市场竞争秩序的情形。618期间电商平台促销由来已久，但本次却激起了出版社的强烈反弹，究其特殊性在于本次促销力度过“猛”，不仅要求2～3折，还要求全品种图书都参与价保，而在此之前，出版社们是可以自己选择参与促销的图书类型的。

结果层面

出版社的合法权益是否受到损害同样也需要被证明。若一般而言图书价格的20%～30%是成本价，那么此次电商平台的促销方案确实属于让出版社低于成本价进行销售，会给出版社带来损失，但同时其引流等正面效果也需要纳入考虑，因此，出版社的合法权益受到了损害还需要具体的证据。

综合上述分析，若结合以往的促销活动方案、图书成本比例、参与促销的经营者的图书销量、利润增幅及未参与促销的经营者的销量、利润等证据可以证明本次促销已经违反了促销惯例，扰乱了图书行业的市场秩序并给出版社们造成了损害的，则可以以一般条款主张其构成不正当竞争。

（三）如何规制？

除前述法律外，《电子商务法》对于电商平台的规制要更为直接有效，其第三十五条明确规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

第三十五条的规定是我国目前法律中对“相对优势地位”的隐晦体现，该条较为宽泛地涵盖了对电商平台经营者的限制，但需要论证的是何为“不合理”。

本次促销事件中，京东是否只提供全品种图书2～3折参与价保的方案？若拒绝该方案，是否不再能参与618促销期间的其他促销，如满减活动？若该等问题的答案均为否，则可能会成为京东不合理限制的论据。反之，则可能只是京东提供了另一种额外的促销选择，出版社们仍然具有选择权，且不会因不参与本次促销而受到较为严重的损失。

值得注意的是，正在征求意见中的《反不正当竞争法（征求意见稿）》第一次明确地提出了“相对优势地位”的内涵，指出其包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等，并在第十三条²对具有相对优势地位的经营者进行的限制类型中明确列举了“不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易”等行为，若该条款最终出台，则可以成为针对京东图书低价促销此类行为更有效的规制依据。

三、结语

纵观本文，可以看出本次出版社联合抵制618活动事件，谁对谁错无法下定论。

诚如“书籍是人类进步的阶梯”所言，出版行业的健康发展对社会进步至关重要，而一味的低价并不能保障出版业的可持续发展，出版社可持续发展，平台才更有活力，如何在线上低价打压出版社和线下高价消费者买不起之间找到双赢的路径，这需要出版机构、销售平台、消费者、政府部门等多主体共同努力，共同抵制不良行为，才能建立保障各方利益的新格局。

脚注：

1.  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二条：与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

2.《反不正当竞争法（征求意见稿）》第13条：具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为，对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序：

（一）强迫交易相对方签订排他性协议；

（二）不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；

（三）提供商品时强制搭配其他商品；

（四）不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；

（五）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

（六）通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易；

（七）其他进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易的行为。

本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：范凯