都是“二选一”，为何对阿里和唯品会的行为认定会不同？

本文原载于2021年第4期《法治研究》，系2016 年度国家社科基金青年项目“标准必要专利反垄断规制研究”（项目编号：16CFX050）阶段性成果。《互联网法律评论》获得作者授权转载。本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：谭袁（中国社会科学院大学法学院副教授），头图来自：视觉中国

2021年被称为“平台经济反垄断元年”，这一领域不断发生热点事件：年初国务院反垄断委员会出台《平台经济领域反垄断指南》；4月和10月，阿里和美团先后因为垄断行为被处以高额罚款；公布的《反垄断法（修正草案）》中也对平台经济反垄断做了专门规定；年底召开的中央经济会议延续了上一年提出的“强化反垄断”重点任务，把“加强反垄断和反不正当竞争”作为2022年的工作要求之一。

与中央的要求相呼应，开年第二个工作日，国家市场监督管理总局就公布了13起互联网领域反垄断处罚决定。毋庸置疑，2022年互联网平台的反垄断监管仍将延续。但值得注意的是，由于反垄断理论上的一些问题尚未解决，因此互联网平台反垄断——主要是滥用市场支配地位行为的查处——面临诸多困难。例如，2021年针对阿里巴巴和唯品会的“二选一”行为，监管部门在执法中实际给出的是不同的认定，前者被认定为垄断行为，后者则被认定为不正当竞争行为。

就此，本文作者认为，互联网平台反垄断所面临的困境是一种结构性、深层次的问题，无法通过短时期内具有一定政策导向的集中反垄断执法得以真正纠正，而是应该从理论上厘清当前规制互联网平台滥用市场支配地位的制度存在的问题。

正文

2020年第四季度以来，中共中央、国务院多次明确提出要加强反垄断工作，表态的层次之高、频率之密均属罕见。2020年12月下旬，国家市场监督管理总局对阿里巴巴涉嫌从事“二选一”等垄断行为展开调查，并最终于2021年4月10日对阿里巴巴滥用市场支配地位从事限定交易的垄断行为，处以182.28亿元人民币巨额罚款。

应该看到，尽管中央强调要加强反垄断，反垄断执法机构也作出了回应，但由于反垄断理论上的一些问题仍然没有解决，因此互联网平台反垄断——主要是滥用市场支配地位行为的查处——面临诸多困难。

例如，2021年1月，国家市场监督管理总局对唯品会被举报实施“二选一”行为展开的是反不正当竞争执法，而非反垄断执法。之所以如此，既有可能是当事人认为依据反垄断很难查处从而以不正当竞争行为为由进行举报，也有可能是国家市场监督管理总局自认为很难依据《反垄断法》进行认定从而选择依据反不正当竞争法进行查处。

无论是哪方面的原因，都反映出当前滥用市场支配地位制度尚无法有效支撑对互联网平台滥用市场支配地位行为的查处。

国家市场监督管理总局对阿里巴巴从事滥用市场支配地位的行为作出了处罚，但是这并不表明我国互联网平台滥用市场支配地位的反垄断执法已经不存在障碍。

阿里巴巴案之后，在可预见的一段时间内，我国反垄断执法机构会对互联网平台滥用市场支配地位展开集中式的反垄断执法，可以说是对之前常态化反垄断执法所存在的困境，在短期内进行的一种极为强效的纠偏，不具有长期持续的可期待性。而前述的困境则是一种结构性、深层次的问题，无法通过短期内具有一定政策导向的集中反垄断执法而得以真正纠正。

我们应从常态化的视角分析互联网平台滥用市场支配地位行为规制面临的各种困境，从理论上厘清当前规制互联网平台滥用市场支配地位的制度存在的问题，并且找出针对性的办法，最终借助正在进行的《反垄断法》修订及时完善相关法律制度。

一、互联网平台滥用市场支配地位行为规制的制度困境

• 互联网平台滥用市场支配地位认定思路的困境：

  单向认定。

• 相关市场界定的困境：

    针对流量或注意力竞争界定过于宽泛；

    以偏概全认为互联网行业都是“零价”经济。

• 市场支配地位认定的困境：

   忽视市场份额的价值；

   夸大动态竞争的影响。

• 市场支配地位滥用认定的困境：

   对某些并不需要具有市场支配地位的滥用没有纳入；

   没有直接考虑消费者利益等价值。

（一）滥用市场支配地位行为认定思路的困境

滥用市场支配地位行为的认定遵循的思路是，“界定相关市场——分析经营者是否具有市场支配地位——判断涉案行为是否构成滥用市场支配地位的行为”。这种分析思路逻辑严谨、环环相扣，能够为反垄断执法机构提供明确的认定步骤。但是这种认定思路的最大劣势也在于认定逻辑本身。前一步骤的正确认定为后一步骤的认定提供准确可靠的前提，但如果前一步骤认定错误，也就意味着后一步认定必然错误，最终的结论也是错误的。

相对于传统行业，互联网行业具有显著的特殊性，使得这三个步骤的分析与认定异常困难，需要反垄断执法机构在每个步骤都不能有丝毫差错。这种单向的认定思路存在制度上的困境，同时也变相成为涉案经营者自我辩护的三道“防火墙”。

（二）相关市场界定的制度困境

目前，相关市场界定面临两大难点。

首先，互联网行业是流量经济或注意力经济。如果从用户注意力或流量竞争的宽泛角度界定相关市场，必然认为互联网平台之间都存在竞争，从而将相关市场界定得过于宽泛，特定的互联网平台很难被认定为具有市场支配地位。不仅如此，如此宽泛的界定也不符合实际竞争状况，无益于对垄断行为的查处。

其次，传统行业中成熟的相关市场界定制度无法适用于互联网行业。互联网平台涉及双边市场，一边市场免费吸引用户（其实并非真正意义的免费，这是以用户的注意力、时间或相关数据为代价），另一边市场向入驻的商家或广告投放者收取费用，以此实现流量变现。

此外，由于互联网行业服务“零价”的特点，无法适用SSNIP方法（假定垄断者测试）界定相关市场，于是理论和实务界提出SSNDQ的方法，即考察互联网平台在提供免费服务的情况下，是否降低服务质量，从而规避零价问题。但是，SSNDQ在适用中遭遇的难题也引发出新问题，使得相关市场界定陷入新的困境。

（三）市场支配地位认定的制度困境

市场支配地位的认定是认定互联网平台滥用市场支配地位行为的关键，在这方面的认定面临两大难点。

首先，在传统行业中，市场份额是认定经营者具有市场支配地位的重要因素。但是互联网产品及服务的免费性使销售额、成交额等货币数据在多数情况下不再适用，而且也不能将付费产品的收益或广告费用作为免费产品的销售额。因此，互联网企业的销售额可能很低，以此计算出的市场份额并不能真正反映互联网平台在行业中的地位。

其次，互联网行业的发展存在高度的动态性，各界普遍据此认为，互联网平台即便存在市场支配地位，这种地位也是不稳定的、暂时的，随时面临来自其他创新性竞争的挑战，从而在短时期内被取而代之。因此，即便互联网平台拥有较高的市场份额，也不能因此认定其具有市场支配地位。

（四）市场支配地位滥用认定的制度困境

市场支配地位滥用认定也面临两大难点。

首先，虽然滥用市场支配地位是一种本身违法行为，不存在使用合理原则分析的必要。但是否构成滥用，还要结合具体的涉案行为展开合理分析。因此，准确而言，从结果看，滥用市场支配地位案件适用的是本身违法原则；但从过程看，实际上适用的是合理原则。

其次，开展合理原则分析与互联网行业自身的特殊性有关。互联网平台的行为可能符合互联网行业发展的内在要求，可能是一种新型的合理商业模式。如果按照传统的认定方法贸然禁止，可能阻碍互联网行业的发展，这也极大增加了互联网平台滥用市场支配地位认定的难度。

二、完善互联网平台滥用市场支配地位行为规制的建议

• 调整互联网平台滥用市场支配地位行为单向认定思路：
  

   增加反向检验机制予以验证。

• 完善相关市场界定制度：

    甄别与涉案互联网平台具有紧密竞争关系的所有主体；

    从最重要的、起决定性作用的一端进行相关市场界定。

• 完善市场支配地位认定制度：

   在确定市场份额时，结合互联网行业特点做出解释；

   反垄断执法仅关注调查时涉案平台是否具有市场支配地位。

• 完善市场支配地位滥用认定制度：

   将落脚点放在“支配”的认定上；

   将损害消费者利益作为认定的价值考量。

（一）调整互联网平台滥用市场支配地位行为认定思路

我们应当调整当前的单向认定思路，增加反向检验机制予以验证，以便查明认定的哪一步骤或哪些步骤存在误差，从而重新认定，以保证每一认定步骤的正确，以及最终认定结果的可靠。

在那些暂时没有明确证据证明互联网平台具有市场支配地位，但有很大可能性的情况中，这种交叉检验机制可以避免单向认定思路下认定其不具有市场支配地位，进而认定其不构成滥用市场支配地位行为所造成的错误。

借此也可以重新检视相关市场界定、市场支配地位认定，以及滥用市场支配地位认定这三个环节中的认定错误，促使反垄断执法机构重新分析。

在某种意义上，这种交叉检验机制主要起到验证的作用，是在依据传统的认定方法得出结论后进行的。在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间，而且损害效果明显，但准确界定相关市场又条件不足或非常困难，可以考虑单独适用前述的检验方法，即考察不具有类似地位的互联网平台是否敢于从事类似行为。换言之，不界定相关市场，直接认定平台经济领域的经营者实施了垄断行为。

不过，国务院反垄断委员会在最终发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中删除了上述内容，主要还是因为这种直接认定的方法在理论上和实践中争议较大。但作者认为，这种直接认定法只在极个别情形下适用，因此泛化的几率比较低。随着执法、司法经验的积累，可在将来引入直接认定制度，发挥其独特的价值。

（二）相关市场界定制度的完善

在界定互联网行业相关市场时，尽管需要考虑与互联网行业密切相关的诸多特点，但仍需回归本源。界定相关市场，最主要的是甄别出与涉案互联网平台具有紧密竞争关系的所有主体，即当涉案互联网平台从事滥用市场支配地位时，用户可以转向的主体，无论它们是互联网平台还是线下经营者，只要具有现实意义的替代可能，都应纳入考虑范围。

但是，在涉及互联网企业的《反垄断法》相关产品市场界定时，最大的争议在于如何在《反垄断法》理论框架下解决基本定性问题，即究竟是从收费端还是从免费端界定，抑或从其他角度界定相关产品市场？互联网平台的特殊之处就在于，其往往涉及双边市场，那么应当以哪一边市场作为替代性分析的对象？

作者认为，应当从最重要的、起决定性作用的一端进行相关市场界定。相对于商家端而言，用户端更重要，因为如果互联网平台无法拥有众多用户，也就不会有商家在平台投放广告。从这个意义看，用户端决定了互联网平台对商家的价值。

在界定相关市场时，不仅要分析替代商品或服务的优势，也要分析替代商品或服务从另一个侧面来看可能存在的优势，这可能使得那些看起来并不具有替代关系的商品或服务，实际上转而具有紧密的替代关系。因此，在界定互联网平台是否具有市场支配地位时，也应当从用户端界定。

互联网行业存在的“零价”模式的描述存在以偏概全的问题。其中，对于一些不存在“零价”模式的互联网平台，SSNIP方法仍然适用。对于真正属于“零价”模式的，也的确可以依据SSNDQ方法来界定相关市场，但“质量下降”的具体表现需要结合所涉及的互联网平台提供的服务类型予以确定。

（三）市场支配地位认定制度的完善

在认定互联网平台的市场支配地位时，市场份额仍然是最重要的因素。市场份额本身是一个十分宽泛的概念，并非仅仅局限于销售额上。理论界认为，我国目前的《反垄断法》是在工业经济的基础上制定的，难以适应互联网经济的发展。但事实上，我国制定《反垄断法》时，互联网经济已经在蓬勃发展，立法者不可能忽视这一重大时代背景。

理论界和实务界还认为，《反垄断法》的规定过于模糊，但是涉及互联网行业时，又认为《反垄断法》的规定难以适用于互联网行业，从而导致相互矛盾的认识。我国《反垄断法》的规定确实比较模糊，有较大的不确定性，相关制度没有细化，但立法者仍然可以通过对《反垄断法》的解释来适应不断变化的互联网发展实践，进而解决和满足有效规制垄断行为的法治需求。

《反垄断法》及相关配套性规定没有将市场份额限定为销售额等具体的交易数额本身，其目的是为考虑其他指标提供制度空间。《关于平台经济领域的反垄断指南》将活跃用户数、点击量、使用时长等作为市场份额的重要指标，这显然是结合平台经济的特点。这可以涵盖某些互联网平台虽然没有交易额，但用户数等指标很高，从而在事实上具有市场支配地位的情形。执法机关只有考虑不同行为的特点，产品的性质，以及服务的特点，才能找到比较好的评价指标。因此从市场份额看，通过结合互联网行业特点做出解释，可以使《反垄断法》适应经济、行业发展的需要。

就市场支配地位认定中的动态竞争因素而言，我们应当在正确认识滥用市场支配地位制度的角色与功能的基础上，予以分析。滥用市场支配地位制度适用的是互联网平台已经或可能具有市场支配地位，并存在很大滥用几率的情形。它针对的是当前，而非未来的市场支配地位。

因此，反垄断执法机构在分析时，仅需关注调查之时涉案互联网平台是否具有市场支配地位，而无需关注未来可能出现的技术创新对当前涉嫌具有的市场支配地位的影响。因为过分考虑未来技术创新或动态竞争对当前涉嫌存在的市场支配地位的影响，实际上是混淆了当前较大的确定性与未来较大的不确定性之间的关系。

（四）市场支配地位滥用认定制度的完善

具有市场支配地位的互联网平台的行为是否构成滥用，最困难的就是判断互联网平台是否具有正当理由，这其实是合理性分析。执法机构不能根据互联网平台从事的，形式上符合《反垄断法》规定的滥用市场支配地位行为类型，直接认定其构成滥用市场支配地位行为，而是应当结合互联网行业的特点，对可能的正当理由等做出更具体、更具针对性的规定。

即便认定互联网平台具有市场支配地位，但要认定其实施的行为——尽管从公众角度看，已经构成违法——构成《反垄断法》意义上的滥用市场支配地位行为仍存在很大困难，原因有两点：

首先，《反垄断法》规定的许多滥用行为，实施主体不一定要求具有市场支配地位，那些不具有市场支配地位的互联网平台也能从事许多类似的行为，也能产生类似的不利后果，只不过在程度、范围上不同于具有市场支配地位的互联网平台所从事的滥用行为。对此，我们不能对市场支配地位做过于严格的理解，将落脚点放在“支配”的认定上，即所谓的相对优势地位。

其次，我国《反垄断法》滥用市场支配地位制度的落脚点在于该行为会排除、限制竞争。然而某些互联网平台的某些滥用行为可能并不具有明显的排除、限制竞争效果，而更多的是损害消费者利益。如果要求在这些情形中也要证明其排除、限制竞争的效果，则可能是排除、限制竞争效果并不明显的滥用行为也被排除在《反垄断法》的适用范围之外，进而极大减损《反垄断法》的实施效果。因此，必须明确将损害消费者利益也作为认定滥用市场支配地位行为的一种价值考量。

三、结语

我国互联网平台滥用市场支配地位制度本身存在诸多困境，即便中央多次提出强化互联网行业的反垄断执法，反垄断执法机构要真正实现这个目标并非易事，短期内集中式的反垄断执法在表面上可能迅速达成这一目的，但长期的、常态化的反垄断执法在规制互联网平台滥用市场支配地位行为方面具有无可替代的独特价值，因此也更值得期许。

本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：谭袁（中国社会科学院大学法学院副教授）