本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：张颖 《互联网法律评论》主编、走出去智库合伙人，原文标题：《警惕！美欧电商打假共识及其监管最佳实践》，头图来自：视觉中国

我国跨境电商增势迅猛，近5年交易规模CAGR（复合年均增长率）达16.2%，已成为稳外贸的重要力量。2021年以来，跨境电商领域投资不断升温，全年投资案例数和投资金额分别较2020年提升133.3和192.0个百分点。

然而，随着迅猛发展，我国跨境电商面临知识产权纠纷的问题也越发突出。由于我国跨境电商出口卖家销售市场主要在法律意识较强的欧美等地，知识产权侵权现象频发。近日，估值约1000亿美元的中国电商平台SHEIN，在美国遭遇1亿美元的版权侵权诉讼，而且近三年来类似诉讼至少有50起。我国出海企业面对的这类域外投诉、诉讼甚至处罚，成为阻碍我国电商业务发展的重要瓶颈。

因此，解决跨境电商企业出海风险的首要环节，就是要了解欧美对电子商务的交易途径、维权方式、纠纷解决路径等方面规定及监管趋势。《互联网法律评论》将《欧盟和美国打击网上销售假冒产品的最佳实践》报告编译成文，为中国的跨境电商平台以及中国卖家提供发展参考，做好出海应对预案。

一、美欧在“假冒商品”监管方面的共识

在线市场扩大了消费者的选择和便利，但也为不法分子提供了销售假冒商品的新渠道。不法分子可以利用这一便利销售假冒产品，从合法企业的商标中不公平地获利，损害公司的声誉和价值。截至2019年，假冒商品国际贸易总额近5000亿美元，占全球贸易的2.5%。为了保护消费者和权利所有者，美国和欧盟的政策制定者与私营企业合作，共同探索打击假冒商品销售的最佳实践。

（一）欧盟《2011年在互联网上销售假冒商品谅解备忘录》

在欧盟，欧盟委员会促进知识产权所有者、在线平台和行业协会之间的利益攸关方对话，目的是制定一份“对所有相关方现实、平衡、适当和公平”打击造假的自愿协议。作为回应，各利益攸关方制定了《2011年在互联网上销售假冒商品谅解备忘录》（the 2011 Memorandum of Understanding on the sale of counterfeit goods on the Internet，以下简称《欧盟谅解备忘录》）。

该谅解备忘录包含了在线平台和权利持有人的关键承诺，即通过通知和下架程序、积极的预防措施以及与执法部门的合作来防止假冒商品的销售。谅解备忘录还包括暂停平台和权利人之间的新诉讼，以促进对假冒商品的善意打击——签署者同意不就假冒商品问题对彼此发起新的诉讼。利益相关者于2016年修订备忘录，增加主要表现指标，以评估备忘录条文的落实情况。截至2021年10月，已有32家版权所属公司、电商平台企业和行业协会签署了更新后的谅解备忘录。

值得注意的是，签署该备忘录的企业除了亚马逊、eBay这些美欧平台之外，还包括了中国的阿里巴巴。

（二）美国多部门参与的2019年《打击假冒和盗版商品贩运备忘录》

在美国，特朗普总统于2019年发布《打击假冒和盗版商品贩运备忘录》（Memorandum on Combating Trafficking in Counterfeit and Pirated Goods，以下简称《美国打假备忘录》），呼吁采取行动打击美国电子商务市场的假冒商品。该备忘录指示国土安全部（DHS）编写一份报告，为政府和私营部门解决假冒商品销售问题提供建议，国土安全部于2020年1月完成了这份报告。

报告的制定，建立在广泛征求私营企业意见的基础上，并涵盖电子商务平台和第三方市场的十大最佳实践。美国移民和海关执法局（ICE）、国土安全调查（HIS）和国家知识产权协调中心（IPR Center）随后公布了一份行业利益相关者为实施这些最佳实践所采取的各种步骤的摘要。

（三）未来趋势预判

美国和欧盟为这些电子商务平台如何打击假冒伪劣制定的最佳实践有许多重叠之处，且得到了私营企业和政府众多代表的支持。

鉴于美欧在规制商贸领域违规、违法行为的全球影响力，有三个趋势值得高度关注：

首先，其他国家的决策者或许会将这些最佳实践作为未来反造假行动讨论的起点，特别是如果他们如果正在制定类似的自愿协议，或将这些实践编纂为法律。毕竟，建立一套商业上合理、技术上可行的打击假冒商品统一做法，并建立一个统一战线，将简化所有平台的合规工作，并能够真正保护消费者免受危险和非法假冒产品的侵害。

其次，美国和欧盟的决策者也可以从这些最佳实践中相互学习，并协调知识产权方面的跨大西洋联合执法行动。在美国，政策制定者应认识到，《欧盟谅解备忘录》非常强调权利持有人在各种平台上识别和报告假冒产品的责任，并考虑与私营部门合作，为权利持有人制定最佳实践。在欧盟，政策制定者应该更新谅解备忘录，考虑针对近年来在美国获得吸引力的平台的新思路，例如对外国卖家的赔偿要求和对消费者的退款。

最后，政策制定者应该认识到，这些最佳实践显示了使用“软性法律”（soft law）方法来解决对网络危害的担忧的价值。大西洋两岸的政策制定者已经证明，不仅有可能将利益攸关方聚集在一起，就一个复杂的问题进行合作，而且这些努力可以产生巨大的影响，并已显示出积极的结果。

二、美欧互联网“打假”的最佳实践

以下总结了在《欧盟谅解备忘录》和《美国打假备忘录》报告中具有相似性的最佳实践。其中包括：

1. 制定和执行保护知识产权的政策；

2. 制定通知和下架程序；

3. 评估第三方卖家；

4. 积极应对普遍存在的假冒产品；

5. 防止惯犯；

6. 使消费者能够举报假冒产品；

7. 为收到假货的消费者提供补救措施；

8. 提高数据共享；

9. 协助执法。

（一）建立和执行保护知识产权的政策

美国和欧盟都建议平台为其卖家制定详细的政策来保护知识产权。

美国的最佳实践规定，平台应要求所有第三方签署“全面和严格”的服务条款协议，而欧盟的谅解备忘录规定，平台应在其与卖方的合同中执行知识产权。美国和欧盟的最佳实践还呼吁平台执行其服务条款，以防止假冒产品的销售，美国的最佳实践明确指出，应加大对违规行为的处罚力度，包括暂停和终止卖家账户。

（二）创建通知和删除程序

美国和欧盟都强调建立一个通知和下架程序的重要性，使权利人能够有效地报告假冒商品清单，迅速得到行动并了解反应情况。

版权所有者在监管在线市场假冒产品方面发挥着重要作用，因此，他们能够有效地提交侵权通知至关重要。美国的最佳实践是，要求平台创建一个让版权所有者能够轻松参与的通知和下架系统。同样，欧盟的谅解备忘录要求签署国平台创建一个“可以理解、不过分负担、简单”的通知和删除程序。欧盟的谅解备忘录还规定，报告过程应该在线访问。美国的最佳实践要求“快速有效”的下架，而欧盟表示，平台应该确保有效的投诉“导致迅速下架”。最后，美国要求平台在如何解决投诉方面提供透明度。类似地，EU指定平台需要解释通知是如何解决的。

由于欧盟的谅解备忘录是权利人与平台之间的谅解备忘录，而美国DHS报告仅针对平台，因此它对权利人的责任进行了额外的规定，如善意通知的责任、权利人滥用通知制度的责任等。欧盟谅解备忘录还指出，平台需要与卖家沟通，解释下架的原因，并为卖家提供回应的机会。

（三）评估第三方卖家

美国和欧盟都指出，平台需要通过筛选在该平台上运营的第三方卖家，积极防止售假。

美国的最佳实践要求平台制定一个明确的“审查制度”，以确定卖家是否应该被允许在其平台上上架。它指导平台评估数据的准确性，包括通过使用数据分析和基于风险的审计。同样，欧盟谅解备忘录规定，平台应在必要时采取“商业和技术上合理的步骤”，要求并核实卖方联系信息。

与欧盟谅解备忘录不同，美国的最佳实践概述了平台在第三方卖家加入市场之前应收集的具体信息，包括卖家身份、其运营的其他账户以及其业务的物理位置。此外，平台还应要求卖家自行证明其在其他平台上销售假冒产品被禁止的地方，并承认是否在销售其不拥有商标的商标产品。

（四）积极应对普遍存在的假冒产品

美国和欧盟都指出，平台需要采取积极措施，以处理无处不在的假冒产品。

美国的最佳实践指导平台创建处理高风险物品的程序，即产品有很高的仿冒风险或对消费者的健康和安全构成很高的风险。同样，欧盟谅解备忘录指示平台采取“适当的、商业上合理的和技术上可行的措施”，主动识别假冒商品，特别是“明显”假冒商品。欧盟谅解备忘录还指示权利持有人向平台提供有关特定平台上任何“大量和普遍”的假冒商品或“特别容易”假冒商品的信息。

与欧盟相比，美国的最佳实践指示平台发布禁止和限制物品清单，考虑这些物品的假冒版本是否会对消费者的健康和安全或国家安全构成风险。

（五）防止惯犯

美国和欧盟的最佳实践都是直接由平台删除反复销售假冒产品的卖家ID。

美国的最佳实践要求平台追踪卖家ID，并将一再违反其政策的卖家删除，包括该卖家拥有或控制的任何其他个人资料。通过追踪卖家ID，平台可以迅速删除与违规行为相关的所有账户，并防止违规者在多个账户之间跳转。欧盟谅解备忘录同样要求平台识别和删除重复的侵权者，并防止已知的侵权者在其平台上重新注册。

由于欧盟谅解备忘录是平台和权利持有人之间的协议，它还规定，权利持有人有责任向平台通报惯犯，并就平台政策的有效性提供反馈。

（六）允许消费者举报假冒产品

美国和欧盟的最佳实践都引导平台允许消费者举报假冒产品。

欧盟谅解备忘录明确规定，平台应为消费者提供识别和报告假冒产品的手段，包括在购买前或购买后。相比之下，美国的最佳实践规定，任何“利益相关方”都应该能够参与平台的通知和下架过程，其中可能包括消费者。

（七）向消费者提供补救措施

美国和欧盟都要求电商平台为购买假冒产品的消费者提供救济途径。

美国的最佳实践要求平台通知购买假冒商品的消费者，并为他们提供全额退款。同样，欧盟的谅解备忘录指出，平台应该“帮助”那些无意中在其网站上购买假冒产品的消费者。谅解备忘录并没有明确规定买家应该收到退款，但很多平台都有相关规定。

这两项政策都支持让消费者参与识别和报告假冒商品的相同目标。美国的最佳实践更加强调面向消费者的透明度。例如，其他美国最佳实践要求平台要求卖家披露其销售产品的原产国；允许消费者查看同一潜在企业的卖家资料；并在显著位置披露第三方卖家完成网上交易的时间。

美国的最佳实践还要求平台要求外国卖家为消费者提供某种赔偿，比如为消费者和权利人因假冒产品受到的损害投保，因为国内消费者和权利人可能无法向海外卖家寻求有效的赔偿。

（八）提高数据共享

美国和欧盟的最佳实践都呼吁在利益相关者之间更好地共享数据，以打击假冒产品。

美国平台的最佳实践并没有直接提到改善数据共享，然而，国土安全部的这份报告也包括美国政府的行动，其中一个关键行动就是改善利益相关者之间的数据共享。

2017年，美国知识产权中心成立了电子商务工作组（ECWG），促进在线市场、快递公司和支付处理商等利益攸关方之间的数据共享，帮助他们识别、监测和制止假冒销售。2020年，ECWG成员开始开展试点数据共享计划，并成立了打击假冒网络不法分子联盟（ACTION），该联盟将监督和继续ECWG在创建私营部门数据共享平台方面的工作，该试点项目验证了数据共享在打击造假方面发挥的作用，可采取行动的情报包括：发现跨平台的非法活动；识别通过使用多个IP地址、企业名称、企业地址和电话号码来隐藏自己的个人和企业；并针对侵犯商标和版权的卖家提起刑事和民事诉讼。

欧盟最佳实践还呼吁平台和权利持有人交换有关假冒产品的数据，包括主动识别假冒产品和屡次侵权者。欧盟的谅解备忘录在全文中多次强调，平台没有一般的监督义务，信息的接收不构成“实际或默示通知”或“实际或建设性的知识”（这可能意味着对平台的责任），平台可以自行使用从权利持有人那里收到的信息，在谅解备忘录上签字的权利持有人还承诺，只会“善意”要求提供信息。

（九）协助执法

美国和欧盟的最佳实践都指导平台与执法机构合作打击假冒伪劣产品。

美国的最佳实践要求平台在发现假冒活动后立即与执法部门接触。欧盟的谅解备忘录要求签署国与执法部门合作，但没有列出平台应采取的具体行动。

美国的最佳实践还包括，让平台要求所有卖家使用遵守美国执法要求的银行和支付提供商，以确保外国卖家与美国有金融联系，从而更容易受到国内执法的制约。

本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：张颖 《互联网法律评论》主编、走出去智库合伙人

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