抵制618的出版社“举白旗”，是看到法律风险了吗？

京东618大促于5月31日20:00正式开启。在十天前宣告联合抵制促销活动的北京10家出版社是否退出618了？

“互联网法律评论”于5月31日下午15:00，分别检索了10家出版社的京东自营店主页，发现：

清华大学出版社、北京大学出版社、中国人民大学出版社、人民邮电出版社、电子工业出版社、化学工业出版社、科学出版社的自营店主页上，均有明确的低折扣618促销活动信息，个别出版社还有低至2.8折的字样。

人民卫生出版社京东自营店参加了618满减活动。

只有机械工业出版社、中国建筑出版传媒有限公司（中国建筑工业出版社）自营店主页面，没有出现任何618活动字样。

针对上述“举白旗”行为，《互联网法律评论》特约专家、中联律师事务所重庆办公室高级合伙人余敏律师分析称，平台内的经营者（出版社）的谈判能力通常较弱，电商平台具有控制平台内经营者获取流量多少的能力，因此具有很强的跨边网络效应和锁定效应，这使得平台内经营者（出版社）难以放弃电商平台上的庞大消费者群体和巨大流量。

余敏律师在本文中分析了出版社联合抵制618大促行为的各方法律风险，并指出，随着我国反垄断执法力度的加强，“价格战”违法、甚至“反价格战”的违法，都将有可能会成为反垄断执法机构的执法重点。

前不久，来自北京和上海共计56家出版社发布联合声明称，不参加江苏圆周电子商务有限公司（该公司为京东商城全资子公司，负责经营图书业务）提出的618促销活动方案。该促销方案要求出版社上线的全品种图书在618共计8天时间里以2-3折进行促销。

据报道，一位出版社的工作人员表示，一般来说，出版社参加电商活动可以选择部分图书参加促销活动，而此次平台强制全品种图书参加2~3折促销的行为，出版社是难以接受的。另一位出版社工作人员表示，对于出版社来说，考虑到稿酬、印刷、管理费、物流等各项成本和费用，出版社的发货折扣基本不会低于5.5折。

北京10家出版机构发布的《联合声明告知函》表示，“为了维护市场的长期健康发展，我们认为这是必要的举措”；上海出版社经营管理协会代表46家出版单位发布的《联合声明告知函》当中，开篇即强调公平竞争系维护市场秩序的基石。

北京联合声明

上海46家出版单位联合声明

而这次事件当中，各方主体的行为从竞争法律的角度，是否合法合规？背后又潜藏着什么样的法律问题和风险？

依据现有公开报道当中所获取的信息，笔者分析如下：

京东促销活动方案，自愿加入还是强制参与？

鉴于电商平台推出的促销活动方案，系平台企业对其平台内经营者做出的单方市场行为，并且其存在的潜在反竞争影响与平台企业的市场势力密切相关，因此，我们主要将促销行为置于“滥用市场支配地位行为”的法律框架下进行分析和认定。

为吸引消费者，增加平台的商品销量，网络零售平台（为便于称呼，以下简称“电商平台”）每年定期开展集中促销活动，如“双11”“618”等，对商品销量影响很大，成为网络零售平台开展竞争的重要节点。

为获取竞争优势，具有市场支配地位的电商平台禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动的举措，已经在国市监处〔2021〕28号案（国家市场监督管理总局对阿里巴巴的处罚案）当中被执法机构认定为违反了“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位的行为。

本次事件中，从现有的信息来看，无法判断京东是否实施了“禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动”的行为，但是，在部分报道当中，我们看到了“强制出版社……全品种图书参加……促销”的描述。

基于以上情况进行分析，根据《反垄断法》第二十二条的规定，作为被公认的电商平台巨头，在我们假定京东具有市场支配地位的前提下，京东推出的促销方案若附有强制措施（或惩罚措施），则有可能构成滥用市场支配地位，该等强制措施（或惩罚措施）包括减少其他促销活动资源支持、实施搜索降权、取消平台内经营者在当事人平台上的其他重大权益，甚至取消合作等。

在反垄断理论和实践当中，互联网市场是比较特殊的市场，具有典型的规模经济效应、双边市场属性等特点。如搜索引擎市场中，互联网企业作为双边市场平台，一边市场（推广企业）收费，另一边市场（消费者）免费，两边市场互动，交叉补贴，其控制价格的能力往往体现在对消费者数量的控制（即用户黏性）上，用户黏性越强的互联网企业，在收费市场的价格控制能力就越强。

根据国市监处〔2021〕28号案，阿里巴巴、京东等电商平台企业所处商品市场为网络零售平台服务市场，该市场属于双边市场，服务平台内存在经营者和消费者两个群体，其显著特征是具有跨边网络效应，使双边用户对网络零售平台服务的需求具有紧密关联。

不可否认的是，平台内的经营者（出版社）在面对京东等电商平台巨头的情况下，谈判能力通常较弱，电商平台具有控制平台内经营者获取流量多少的能力，如可以通过制定平台规则、设定算法等方式，决定平台内经营者（出版社）和商品（图书）的搜索排名及其平台展示位置，从而控制平台内经营者（出版社）可获得的流量，对其经营产生决定性影响。

电商平台对平台内经营者（出版社）具有很强的跨边网络效应和锁定效应，这使得平台内经营者（出版社）难以放弃电商平台上的庞大消费者群体和巨大流量。

从竞争分析的角度来看，电商平台强制推行折扣促销活动，损害了出版社的经营自主权，剥夺了出版社自主定价的权利。根据我国的图书出版规定，所有的图书在印刷时就已定价，折扣方案即决定了出版社最终的零售价格。电商平台如强制要求出版社接受其全图书品种折扣的促销活动方案，将会限制出版社的自主权，不当减损出版社的合法利益，严重影响出版社正常经营，导致交易缺乏稳定性和公平性，直接损害出版社的正当利益。

再者，京东所采取的措施，从长远看对社会总体福利水平也会带来潜在损害。尽管对于图书出版这样的事业，我们的社会文化倾向于将其认定为一种“准公益事业”，不乐见其收获太多商业利益，但我们仍然必须要正视和尊重市场经济主体的理性价值追求。

在出版社行业几无收益或者亏本销售的情况下，出版社退出电商平台销售渠道甚至是减少图书出版的后果极有可能会随之引发，进而有可能阻碍潜在竞争者进入市场，最终损害结果会传递到消费终端，这将不仅损害消费者现实利益，也会损害消费者的期待利益，进而最终影响社会总体福利水平。

基于以上分析，笔者认为，如京东所推出的促销方案具有强制性，则其行为应被认定为构成滥用市场支配地位。但据报道，有出版社业内人士表示，此次京东已放弃此前全品类图书2~3折的促销策略，出版社有了一定的自主决定权，可自行决定参加平台活动的图书种类和打折力度。如该报道的内容属实，京东促销活动方案不再具有强制性，行为违法性得以纠正。

出版社及协会行为，正当维权还是违法抵制？

近年来，中国的图书市场呈现出一种矛盾的趋势：一方面，图书的官方定价持续攀升，令许多读者感到负担过重，直呼“买不起”；另一方面，电商平台频繁推出的折扣活动，使得大多数人实际上是以低于标价的价格购书，甚至不难购买到五折以下的图书。2023年年末，出版行业炮轰东方甄选推出的“1元卖书”活动事件，还有从业者发文表示“资本商别搞我们好吗？”

从数据来看更为直观，据报道，《2023年图书零售市场年度报告》显示，虽然2023年全国图书零售市场码洋（书的定价总和）同比增长率由负转正，同比上升4.72%，但2023年全国图书零售市场实洋（实际销售的金额）同比下降7.04%。

在政策方面，国家新闻出版署2021年《出版业“十四五”时期发展规划》中即已提出，“加强出版物价格监督管理，推动图书价格立法，有效制止网上网下出版物销售恶性‘价格战’，营造健康有序的市场环境。”

2022年的全国两会上，新闻出版领域的全国政协委员潘凯雄、谭跃、赵东亮提交了《关于加速推动图书价格立法的再提案》，主张抓紧制定落实《出版业“十四五”时期发展规划》中围绕制止出版物恶性“价格战”的具体措施，以立法方式明确规定新书出版一年内不得以低于定价的8.5折销售。这都在一定程度上反映了出版界对图书价格现状的担忧，以及业内人士想要推动的政策方向。

具体到本次事件中，根据《反垄断法》的规定，北京10家出版机构以及上海出版社经营管理协会代表46家出版单位发布《联合声明告知函》，在行为表象上，与横向垄断协议颇有相似性。行业内出于维护“正当”价格需求所进行的共同“努力”，实际上存在被认定为违法的风险，有例为证。

2023年7月，面对汽车行业的低迷和车企之间的大型价格战，中国汽车工业协会16家车企签订承诺不打“价格战”和“宣传战”，并发布《汽车行业维护公平竞争市场秩序承诺书》，该承诺书声明“不以非正常价格扰乱市场公平竞争秩序”，但两日后，该协会就发布声明，称前述涉及“价格”表述有违《反垄断法》精神，决定将上述条款从承诺书中删除。

在法律业界看来，承诺书的内容结合此前多家汽车生产商主要销售车型先后降价的行为，很容易让人理解为签署协议的生产商协商一致，承诺不再降价，这明显属于侵害消费者的合法权益，排除竞争的行为，打着“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序”旗号，签订“不以非正常价格扰乱市场公平竞争秩序”这样的承诺，实际上构成违法。

根据《反垄断法》第十七条、第二十一条的规定，具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格”、“联合抵制交易”的垄断协议，以及行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，均构成违法。

在行为表象上，此次北京10家出版机构以及上海出版社经营管理协会代表46家出版单位发布的《联合声明告知函》，似是具有竞争关系的经营者联合共同抵制京东、拒绝京东的行为。但进一步分析，笔者认为，根据目前披露的声明函件内容，出版社及协会的行为尚不足以认定构成“联合抵制与京东交易”的行为，事实上，出版社及协会拒绝的是京东单方提出的促销活动，出版社及协会并未共同提出“退出京东平台”或者“减少在京东平台投放的销售品种和资源”。

另一方面，出版社及协会的声明只是不同意京东单方要求全品种图书价保2~3折进行促销的政策。从现有资料来看，没有证据指明出版社及协会有达成固定商品折扣或者价格水平的意思表示。

笔者认为，出版社及协会目前的表态尚未触及到《反垄断法》所禁止的“垄断协议”范畴，但如其共同的意思表示更进一步，涉及共同定价或者共同抵制平台的，则极有可能会从合法的维权行为转变为非法的横向垄断协议行为。

反垄断执法，将可能剑指“价格战”

早在2021年，国务院常务会议就已提出，要深入推进反垄断、反不正当竞争执法，依法查处具有优势地位的企业为抢占市场份额恶意补贴、低价倾销等行为。国家市场监督管理总局也注意到了平台企业的不正当价格行为，要求制止平台企业利用其优势和垄断地位乱收费、高收费、变相收费、附加不合理交易条件的行为。

近年来，在网络销售领域，不仅仅是平台企业与平台内经营者之间的“定价”矛盾剧烈，在其他销售渠道，如直播带货中，主播、平台与品牌经营者之间的“定价”矛盾也不容忽视，甚至是不同平台之间的“定价”矛盾也时有发生，典型的例子是去年头部主播李佳琦直播间被多方指控存在价格垄断、要求合作方排他或签订“底价协议”的违法行为。

当前，“价格战”已经成为诸多行业不容忽视的现状，但是，对公平竞争市场秩序的保护始终是《反垄断法》的宗旨与要义。随着我国反垄断执法力度的加强，“价格战”违法、甚至“反价格战”的违法，都将有可能会成为反垄断执法机构的执法重点。

附：《反垄断法》

第十七条  禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第二十一条  行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

第二十二条  禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：余敏（中联律师事务所重庆办公室 高级合伙人）